Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу n А81-38/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 августа 2009 года

                                                            Дело №   А81-38/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  13 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3550/2009) индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны  на решение Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 07.04.2009 по делу №  А81-38/2009 (судья Малюшин А.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны  к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008 № 3 в части

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Глушковой Рузили Рашитовны – Романов А.Д. по доверенности от 07.08.2009  сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа            – Тимченко Е.В. по доверенности № 03-09/01358 от 03.02.2009 сроком действия до 31.12.2009 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Индивидуальный предприниматель Глушкова Рузиля Рашитовна (далее – ИП Глушкова Р.Р., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением  к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Надыму  Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – ИФНС России по г. Надыму ЯНАО, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008 № 3 в части привлечения  к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ),  пункта 1 статьи 122 НК РФ, а также привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в части штрафа в размере 4 976 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в размере 11 438 руб. 37 коп. (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.04.2009 по делу № А81-38/2009 в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

ИП Глушкова Р.Р. с решением суда первой инстанции не согласилась и обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г.Надыму ЯНАО в отношении предпринимателя Глушковой Р.Р. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на доходы физических лиц (НДФЛ), единого социального налога (ЕСН), налога на добавленную стоимость (НДС), единого налога на вмененный доход (ЕНВД) и единого налога по упрощенной системе налогообложения (УСН) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2004 по 31.10.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт от 04.02.2008 № 2 и 29.02.2008 принято решение № 3 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения,  предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ, ЕСН (ФБ, ТФОМС, ФФОМС), пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ (предприниматель), НДС, ЕСН (ФБ, ТФОМС, ФФОМС), статьей 123 НК РФ (налоговый агент)  в общем размере штрафных санкций  268 268 руб. Начислены налог на доходы физических лиц (НДФЛ-предприниматель), ЕСН, НДС, НДФЛ (налоговый агент)  в общем размере 889 832 руб. 70 коп., а также  пени на общую сумму  76 002 руб. 07 коп. 

Предприниматель в вышестоящем налоговом органе обжаловал решение инспекции в части обоснованности доначисления НДС. Апелляционная жалоба предпринимателя осталась без удовлетворения и указанное решение  вступило в силу с 14.05.2008 на основании решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу № 106 (т.1 л.д.66-68).

ИП Глушкова Р.Р. с решением налогового органа № 3 от 29.02.2008 не согласилась в части начисления штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН по общеустановленной системе налогообложения в части исполнения договора с УВД г. Надыма о предоставлении горячего питания, по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДФЛ и ЕСН, по статье 123 НК РФ как налогового агента, и в этой части обжаловала  его в арбитражный суд. При этом, налогоплательщик не оспорил начисление названных налогов и пени по ним за исключением пени по НДФЛ в размере 11 438 руб. 37 коп.

В указанной части в ходе проверки налоговый орган установил, что предприниматель оказывает услуги общественного питания с использованием залов обслуживания посетителей не более 150 кв.м.

Наряду с указанной деятельностью предприниматель осуществляла деятельность по доставке изготовленной продукции в изолятор временного содержания при Управлении внутренних дел г. Надыма ЯНАО.

Проверяющие посчитали, что осуществляемая индивидуальным предпринимателем деятельность по доставке изготовленной продукции в изолятор временного содержания не может быть отнесена к услугам общественного питания и не подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД. В связи с этим инспекция указала, что с 01.01.2005 предприниматель подлежит переводу на общий режим налогообложения в части осуществления деятельности по доставке готовой продукции в изолятор временного содержания и является плательщиком по общей системе налогообложения.

Суд первой инстанции, рассматривая настоящее дело, установил, что налогоплательщик оказывает услуги общественного питания в здании общеобразовательной школы, а также, по договору с Управлением внутренних дел г. Надыма часть изготовленной в буфете средней школы продукции  реализовывалась для кормления лиц, содержащихся под стражей в изоляторе временного содержания. При этом, отпуск (реализация) готовой продукции производилась без ее потребления в буфете в связи с осуществлением ее самовывоза.

Суд первой инстанции, на основании статей 346.26, 346.27 НК РФ, пришел к выводу, что применение ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания возможно, в том числе при оказании таких услуг в объектах организации общественного питания (залы обслуживания посетителей, которыми являются рестораны, бары, кафе, столовые, либо на объектах, не имеющих залов обслуживания, к которым относятся киоски, палатки и др.), а также при изготовлении, потреблении и реализации продукции на объекте изготовления и потребления.

Поскольку, потребление продукции производилось непосредственно в изоляторе временного содержания, который статьей 346.27 НК РФ не отнесен к объектам общественного питания (буфет), судом первой инстанции сделан вывод о том, что данная деятельность предпринимателя не подлежит обложению ЕНВД.

Также судом первой инстанции не принят довод налогоплательщика,  что рассматриваемая деятельность является розничной торговлей. Суд указал, что реализация продуктов для изолятора временного содержания не связана с розничной торговлей, так как осуществляется на объектах стационарной (нестационарной) торговой сети и не относится к разносной или развозной торговле. Кроме того, согласно статье 346.27 НК РФ реализация продукции собственного производства не является розничной торговлей.

В части требований предпринимателя о признании незаконным решения инспекции относительно привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неперечисление в бюджет удержанных сумм НДФЛ в качестве налогового агента с удержанием штрафа в размере 4 976 руб. и пени в сумме 11 438 руб. 37 коп., суд первой инстанции указал, что налогоплательщиком не представлено доводов в обоснование неправомерности спорного ненормативного правового акта.

Кроме того, одним из оснований отказа в удовлетворении требований послужил вывод суда о пропуске ИП Глушковой Р.Р. срока на обжалование ненормативного правового акта ИФНС России по г. Надыму ЯНАО.

Предприниматель в своей апелляционной жалобе высказывает несогласие с изложенными выводами суда первой инстанции. Указывает, что фактически ею осуществлялась розничная торговля, а предпринимательская деятельность по изготовлению и продаже готовой продукции в изоляторе временного содержания через торговое место в объекте организации общественного питания, имеющее зал обслуживания посетителей не более 150 кв.м. (помещение школы) с созданием там условий по потреблению готовой продукции, относится к услугам общественного питания и подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход (реализация готовой и покупной продукции осуществлялась через торговое место организации, имеющего зал обслуживания посетителей, расположенного в общеобразовательном учреждении).

Также предприниматель считает необоснованным отклонение ходатайства о восстановлении срока подачи заявления. По мнению налогоплательщика, суду первой инстанции представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об уважительности причин такого пропуска срока: решение инспекции было обжаловано в вышестоящий налоговый орган; с июля по сентябрь 2008 года предприниматель отсутствовала на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, в связи с чем о решении вышестоящего налогового органа ей стало известно в конце сентября; материальные затруднения  не позволяли сразу обратиться за юридической помощью и только в декабре 2008 года, получив юридическую консультацию, узнала о нарушении своих прав оспариваемым ненормативным правовым актом. При этом, налогоплательщик заявляет, что срок, в течение которого возможно судебное обжалование решения налогового органа на основании статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 3 года, а юридическая неграмотность не позволяет самостоятельно определись факт нарушения прав.

Помимо изложенного, налогоплательщик указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о переносе судебного заседания по причине невозможности явки представителя из-за сложных метеорологических условий, что лишило возможности на представление всех имеющихся доказательств и участие в прениях.

В апелляционной жалобе ИП Глушкова Р.Р. заявила требования о взыскании с налогового органа расходов на оплату юридических услуг в сумме 33 000 руб., состоящих из: подготовка апелляционной жалобы в УФНС России по ЯНАО – 3000 руб.; написание дополнения к исковому заявлению – 10 000 руб.; написание апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции – 20 000 руб.

ИФНС России по г. Надыму ЯНАО представила отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доводы предпринимателя – не опровергающими выводов суда первой инстанции. Считает, что в ходе выездной налоговой проверки было установлено неправомерное применение ЕНВД к деятельности по реализации продуктов питания в Управление внутренних дел по ЯНАО для изолятора временного содержания.

В заседании суда апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения своих доверителей.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что на основании договора аренды муниципального имущества от 01.01.2004 предпринимателю во временное пользование предоставлено нежилое помещение по адресу  ул. Заводская 7а, площадью 50 кв.м. на территории средней школы № 9 для использования исключительно в целях организации общественного питания (размещения буфета).

Также в проверяемый период  (2005-2006 годы) предпринимателем были заключены  договоры от 01.04.2005 и от 01.01.2006 № 51/03/05, №30/02/06 соответственно, а также дополнительные соглашения к ним от 01.02.2006 и 01.08.2006 №№1 с УВД г. Надыма и Надымского района, предметом которых являлось предоставление горячего питания для лиц, находящихся в изоляторе временного содержания (ИВС) (т.1 л.д. 63-64).

Ко всей указанной деятельности ИП Глушковой Р.Р. применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Суд апелляционной инстанции полагает неправомерным применение ЕНВД к операциям по реализации продуктов питания для изоляторов временного содержания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ, действовавшей в период спорных правоотношений до 01.01.2006 года). В редакции, действующей с 01.01.2006 система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Ямало-Ненецкого автономного округа в период до 01.01.2006 уплата единого налога на вмененный доход введена в действие Законом Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 № 57-ЗАО «О введении на территории ЯНАО системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

С 01.01.2006 года на территории муниципального