Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2009 по делу n А70-791/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 августа 2009 года

                                                      Дело №   А70-791/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  14 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 августа 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Ильницкой Д.В.

судей  Зиновьевой Т.А., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3332/2009) общества с ограниченной ответственностью «Теплогазстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2009 по делу № А70-791/2009 (судья Лазарев В.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тауэр» к обществу с ограниченной ответственностью  «Теплогазстрой» о взыскании 90049745 руб.

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Теплогазстрой» – Кожин И.Г., доверенность №  8  от 30.04.2009;

от общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тауэр» –  не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Овентал Тауэр» (далее - ООО «Овентал Тауэр») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Теплогазстрой» (далее - ООО «Теплогазстрой») о взыскании 95581521руб. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по инвестиционному контракту № 42-07/ОТр от 12.11.2007, в том числе: 58494740руб. стоимости не построенных площадей, 822919руб. упущенной выгоды и 36263862руб. неустойки в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил размер исковых требований, заявив о взыскании 58494740руб. стоимости не построенных площадей,  822919руб. упущенной выгоды и 30732086руб. неустойки.

Исковые требования со ссылками на статью 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в Российской Федерации в форме капитальных вложений», статьи 15, 310, 393 и главу 37 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы истцом ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по инвестиционному контракту № 42-07/ОТр от 12.11.2007.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2009 по делу № А70-791/2009  с ответчика в пользу истца взыскано 5562200руб. стоимости не построенных площадей здания, 18000000руб. неустойки, 822919руб. упущенной выгоды и 100000руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не соглашаясь с принятым решением, ООО «Теплогазстрой» в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение суда изменить и в удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом первой инстанции норм материального права.

Представитель истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание 11.08.2009 не явился.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14час. 00мин. 14.08.2009.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также времени и месте продолжения судебного заседания, стороны извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 12.11.2007 между ООО «Теплогазстрой» (застройщиком) и ООО «Овентал Тауэр» (инвестором) заключен инвестиционный контракт № 42-07/ОТр.

Согласно пункту 2.1. контракта его предметом является реализация сторонами инвестиционного проекта по строительству второй очереди административно-торгового комплекса (здание административного назначения), расположенного по адресу: г. Тюмень, в квартале улиц: Немцова - Осипенко - Профсоюзная, на земельных участках: площадью 2245 кв.м., кадастровый номер: 72:23:02 17 002:0238; площадью 2315 кв.м., кадастровый номер: 72:23:02 17 002:0140; - площадью 1685 кв.м., кадастровый номер: 72:23:02 17 002:0143.

Инвестор принимает участие в инвестировании строительства здания административного назначения, состоящего из 2-х блоков: 9-ти и 15-ти этажной части, проектной общей площадью нежилых/офисных помещений 13446 кв.м., цокольного этажа для парковки автотранспорта проектной общей площадью 1040 кв.м. и техническими этажами (10-й и 16-й этажи) общей проектной площадью 785,26 кв.м.

Результатом произведенных инвестором инвестиций будет являться право собственности на здание административного назначения в размере общей проектной площадью 15271,26 кв.м., в том числе цокольного этажа для парковки автотранспорта проектной общей площадью 1040 кв.м., технических этажей общей проектной площадью 785,26 кв.м. указанное в настоящем пункте, согласно поэтажных планов и представленной рабочей документации, являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 2.2. контракта).

Таким образом, по условиям контракта площадь строящегося объекта складывается из площадей нежилых/офисных помещений, площадей цокольного этажа и площадей технического этажа.

Согласно пунктам 3.1., 3.1.1. 3.1.2. контракта объем инвестиции оценивается в 389934000руб. Цена контракта определяется из расчета 29000 руб. за 1 квадратный метр общей площади нежилых/офисных помещений здания административного назначения с черновой отделкой (13446 кв.м.). В цену контракта входят все площади здания административного назначения (с учетом цокольного и технических этажей) в соответствии с проектной документацией.

Стоимость инвестирования одного квадратного метра является фиксированной и изменению не подлежит.

Инвестор финансирует строительство здания административного назначения следующим образом: 196249000руб. - до 31.12.2007; 125000000руб. в течение 5-ти банковских дней с даты получения от застройщика письменного уведомления; 68685000руб. - до 31.12.2007.

Инвестор производит финансирование цены контракта в соответствии с пунктом 3.1.1. контракта путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика или любым другим способом, не противоречащим действующему законодательству Российской Федерации. Объем инвестиций считается уплаченным с момента списания денежных средств со счета инвестора, либо с момента подписания сторонами соглашений, соответствующих действующему законодательству Российской Федерации. При этом стороны фиксируют выполнение обязательств инвестором по настоящему контракту актами сверок взаиморасчетов после проведения инвестором каждого платежа. Данными актами предусматривается передача застройщиком инвестору права на строящиеся площади в здании административного назначения пропорционально произведенным инвестором в соответствии с пунктом 3.1. настоящего контракта платежам. Указанные акты являются неотъемлемой частью настоящего контракта.

Стороны договорились, что инвестор оплачивает дополнительно заказчику работы по внутренней отделке помещений здания административного назначения в размере 53845141 руб. (пункт 3.2. контракта в редакции дополнительного соглашения от 03.03.2008 № 1).

В соответствии с пунктом 3.1.3. контракта базовое соотношение раздела имущества между сторонами настоящего контракта установлено следующим образом: инвестор получает 100 % здания административного назначения, в размере общей проектной площадью 15271,26 кв.м., в том числе цокольного этажа для парковки автотранспорта проектной общей площадью 1040 кв.м., технических этажей общей проектной площадью 785,26 кв.м., а застройщик получает денежные средства в размере 389934000 руб.

Дата окончания строительства объекта с черновой отделкой и ввода в эксплуатацию установлена пунктом 2.3. контракта не позднее 31.12.2007.

В силу пункта 5.1.5. контракта здание административного назначения, общей проектной площадью 15271,26 кв.м., в том числе цокольного этажа для парковки автотранспорта проектной общей площадью 1040 кв.м., технических этажей общей проектной площадью 785,26 кв.м., подлежало передаче инвестору в срок до  29.02.2008.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, инвестор произвел финансирование контракта (исполнил пункт 5.2.1. контракта), а также оплатил работы по внутренней отделке помещений здания административного назначения.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 25.09.2008 инвестором (истцом) оформлено право собственности на нежилое строение 15-этажный с техэтажом (подземных этажей – цокольный этаж) по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Осипенко, 79, корпус 1, лит. А1, общей площадью 13254,2 кв.м.

По утверждению истца, ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по контракту № 42-07/ОТр от 12.11.2007, передав помещения меньшей площадью, чем предусмотрено условиями контракта.

По расчету истца, разница в площадях составила 2017,06 кв.м. (15271,26 кв.м. - 13254,2 кв.м.).

С учетом стоимости 1 кв.м. площади согласно пункту 3.1. контракта в размере 29000руб. истец произвел расчет стоимости не построенных ответчиком площадей в размере 58494740руб. 00коп.

Оспаривая требования истца, ответчик сослался на акт о результатах реализации инвестиционного контракта (распределительный акт) от 01.09.2008 и акт приема-передачи результата инвестиционной деятельности от 01.09.2008, согласно которым общая площадь передаваемого инвестору здания административно-торгового комплекса составила 14031,8 кв.м.

При разрешении спора суд первой инстанции исходил из того, что по условиям пункта 3.1. контракта в цену контракта входят все площади здания административного назначения (с учетом цокольного и технического этажей) в соответствии с проектной документацией. При этом цена контракта (389934000руб.) определяется из расчета 29000руб. за 1 кв.м. общей площади нежилых/офисных помещений здания (13446 кв.м.).

Определяя стоимость непостроенных помещений, суд первой инстанции сравнил площадь нежилых/офисных помещений, подлежащих передаче по условиям контракта (13446 кв.м.), с фактически переданной общей площадью здания (13254, 2 кв.м.) и вывел разницу не построенных площадей 191,8 кв.м.

С учетом стоимости 1 кв.м. площади согласно пункту 3.1. контракта суд первой инстанции посчитал, что ответчик обязан вернуть истцу излишне уплаченные денежные средства в размере 5562200руб. (191,8 кв.м. х 29000руб.).

При оценке обоснованности выводов суда первой инстанции с учетом доводов сторон суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно пунктам 3.3., 3.5. контракта при завершении контракта раздел недвижимого имущества на объекте уточняется по экспликациям и техническим паспортам БТИ, которые изготавливаются по заявке застройщика на основании утвержденного проекта и натурных обмеров БТИ и согласовываются сторонами. Принятое решение оформляется актом о результатах реализации инвестиционного контракта согласно условиям контракта. Конкретное имущество, подлежащее передаче в собственность инвестору по итогам реализации контракта, определяется на основании распределительного акта, являющегося неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 3.4. контракта цена контракта, указанная в пункте 3.1., подлежит изменению в сторону уменьшения или увеличения после окончания строительства и уточнения площади на основании обмеров БТИ (ФГУП «Ростехинвентаризация» по г. Тюмени) замеров. В случае, если общая площадь передаваемых нежилых/офисных помещений окажется больше, чем указано в пункте 2.2. и пункте 3.1.3. контракта более чем на 5% инвестор обязуется доплатить застройщику за излишнюю площадь, а если площадь окажется менее чем на 5 %, предусмотренной контрактом, застройщик обязан вернуть инвестору излишне уплаченные денежные средства из расчета суммы указанной в пункте 3.1. контракта за 1 кв.м. В этом случае расчеты между сторонами производятся в течение 10 дней с даты получения застройщиком технического паспорта БТИ.

Таким образом, при заключении контракта стороны придали существенное значение, влекущее необходимость перерасчета уплаченного инвестором по контракту, только разнице в площади передаваемых нежилых/офисных помещений. При этом по условиям контракта разница площади подлежащих передаче и фактически переданных нежилых/офисных помещений приобретает юридическое значение, то есть влечет правовые последствия для сторон, в случае, если отклонение составляет 5% от предусмотренной контрактом площади.

В техническом паспорте здания по ул. Осипенко, 79, корпус 1 в г. Тюмени по состоянию на 14.11.2007 и свидетельстве о государственной регистрации права от 25.09.2008 общая площадь здания определена в 13254,20 кв.м.

При этом из данного технического паспорта усматривается, что в состав общей площади здания не включены площади лестниц и галерей, учтенных отдельно.

Вместе с тем, актом о результатах реализации инвестиционного контракта (распределительный акт) от 01.09.2008 и актом приема-передачи результата инвестиционной деятельности от 01.09.2008 стороны подтвердили передачу инвестору объекта, общей площадью 14031,80 кв.м., в том числе: цокольного этажа, площадью 997,20 кв.м., помещений с 1-го по 15-й этажи, площадью 12225,70кв.м., техэтажа, площадью 31,30 кв.м., лестничных клеток с 1-го по техэтаж, площадью 704,10 кв.м., галереи с 3-го по 9-й этаж, площадью 73,50 кв.м.

Таким образом, по соглашению сторон фактически переданная инвестору площадь нежилых/офисных помещений, определяемая исходя из условий контракта (пункты 2.2., 3.1.) вычитанием из общей площади здания площадей цокольного и технического этажей, составила 13003,30 кв.м. (14031,80 кв.м. – 997,20 кв.м. – 31,30 кв.м.).

Как указано выше, цена контракта в размере 389934000руб. определена