Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу n А70-3163/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Об отказе в приобщении к делу дополнительных документов

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

                                                         ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 июля 2009 года

                                                        Дело № А70-3163/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2009 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кичигиной З.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2588/2009) общества с ограниченной ответственностью «РЭЙС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 марта 2009 года, принятое по делу № А70-3163/2008 (судья Макаров С.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью «РЭЙС» к обществу с ограниченной ответственностью «ЖБИ-комплект» о взыскании 14 521 904 руб. 23 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: от ООО «РЭЙС» - адвоката Трифонова В.И. по доверенности № Р05/09 от 08.04.2009, сохраняющей свою силу в течение одного года;

от ООО «ЖБИ-комплект» - Луцкевича Д.Л. по доверенности б/н от 16.06.2009, сохраняющей свою силу в течение трёх лет;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РЭЙС» (далее – ООО «РЭЙС», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЖБИ-комплект» (ниже – ООО «ЖБИ-комплект», ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 10 557 604 руб. 65 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 918 524 руб. 35 коп. и  пени в сумме 3 045 775 руб. 23 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2009 по делу № А70-3163/2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «РЭЙС», не соглашаясь с решением суда, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ООО «РЭЙС» об отложении судебного заседания ввиду невозможности явки представителя.

Суд приобщил к материалам дела отзывы ответчика и приложенные к ним документы, не учитывая при этом мнение истца.

ООО «РЭЙС» считает, что, не исследовав его доводы по всем заявленным исковым требованиям, суд вынес решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Кроме того, фактические обстоятельства дела неполно выяснены судом, строительная экспертиза проведена с нарушением норм действующего законодательства.

            ООО «ЖБИ-комплект» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

ООО «РЭЙС» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела замечаний на заключение эксперта.

Представитель ООО «ЖБИ-комплект» возражает против удовлетворения указанного ходатайства истца.

Рассмотрев заявленное ООО «РЭЙС» ходатайство о приобщении к материалам дела обозначенного выше документа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Замечания на заключение эксперта не было представлены истцом в суд первой инстанции.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенного выше документа в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не нашёл оснований для его отмены.

В соответствии со статьёй 8, пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одним из оснований возникновения гражданско-правовых обязательств является договор.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.06.2007 между ООО «ЖБИ-комплект» (заказчиком) и ООО «РЭЙС» (подрядчиком) заключен договор № 164/906 на выполнение работ по диспетчеризации инженерных систем и рабочих мест, по условиям которого истец обязался выполнить комплекс электромонтажных, и других работ в нежилом строении расположенном по адресу: Российская Федерация, Тюменская область, город Тюмень ул. Республики, дом 164, строение 2 (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ согласована сторонами в размере 56 685 012 руб. 76 коп. (пункт 4.1 договора).

Срок окончания выполнения работ определен сторонами до 15 сентября 2007 года (пункт 5.3 договора).

Согласно пункту 4.2 договора оплата производится в следующем порядке:

-заказчик перечисляет на расчётный счёт авансовый платёж в размере 55% от стоимости работ в сумме 31 176 757 руб. 02 коп. в течение 3-х банковских дней с даты подписания договора (пункт 4.2.1),

- расчёты за выполнены работы с пропорциональным удержанием суммы авансового платежа, производятся ежемесячно на основании подписанных заказчиком актов о приёмке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат и счетов на оплату (пункт 4.2.2),

- окончательная оплата выполненных работ с пропорциональным удержанием авансового платежа осуществляется в течение 15 банковских дней после предоставления подрядчиком (акта приёма-сдачи формы КС-2, справки о стоимости № КС-3, счета-фактуры, сертификатов, паспортов на материалы и оборудование, исполнительной документации, акта комплексного апробирования систем объекта, актов приёмки скрытых работ), при условии подписания акта сдачи-приёма результата  выполненных работ заказчиком без замечаний.

В обоснование своих требований истцом в материалы дела представлены следующие акты выполненных работ, подписанные сторонами: № 1 от 30.09.2007 на сумму 248 024 руб. 10 коп., № 1.2 от 30.09.2007 на сумму 2 473 856 руб. 71 коп., № 2 от 30.09.2007 на сумму 376 341 руб. 20 коп., № 2.1 от 30.09.2007 на сумму 521 575 руб. 74 коп., № 2.2 от 30.09.2007 на сумму 4 203 368 руб. 38 коп., № 3 от 30.09.2007 на сумму 50 059 руб. 60 коп., № 3.1 от 30.09.2007 на сумму 10 382 руб. 13 коп., № 4 от 30.09.2007 на сумму 294 990 руб. 61 коп., № 4.1 от 30.09.2007 на сумму 133 037 руб. 73 коп., № 4.2 от 30.09.2007 на сумму 81 583 руб. 54 коп., № 5 от 30.09.2007 на сумму 114 139 руб. 73 коп., № 5.1 от 30.09.2007 на сумму 66 490 руб. 19 коп., № 5.2 от 30.09.2007 на сумму 36 966 руб. 63 коп., № 6 от 30.09.2007 на сумму 41 896 руб. 58 коп., № 6.2 от 30.09.2007 на сумму 71 279 руб. 69 коп., № 1 от 31.07.2007 на сумму 183 126 руб. 91 коп., № 2 от 31.07.2007 на сумму 3 754 604 руб. 57 коп, № 3 от 31.07.2007 на сумму 3 191 017 руб. 74 коп., № 4 от 31.07.2007 на сумму 3 208 548 руб. 01 коп., № 1 от 30.06.2007 на сумму 5 985 113 руб. 72 коп., № 3 от 30.06.2007 на сумму 13 032 руб. 91 коп., № 4 от 30.06.2007 на сумму 2 204 605 руб. 52 коп., № 5 от 30.06.2007 на сумму 5 102 119 руб. 05 коп., № 6 от 30.06.2007 на сумму 2 444 397 руб. 45 коп., № 7 от 30.06.2007 на сумму 13 914 342 руб. 15 коп.

Кроме того, ООО «РЭЙС» представлены акты № 4 от 30.06.2007 (т. 5 л.104-105), № 6 от 30.06.2007 (т. 5 л. 106-107), № 7 от 30.06.2007 (т. 5 л. 108-109), № 3 от 30.06.2007 (т. 5. л. 110), № 5 от 30.06.2007 (т. 5. л. 111-112), № 1 от 30.06.2007 (т. 5 л. 113-114), последние листы которых представляют собой часть других документов, а именно, приложений к данным актам с указанием стоимости оборудования, которая, в свою очередь, уже учтена в актах выполненных работ.

Также истцом были составлены акты № 1 от 31.10.2007 на сумму 6 205 436 руб. 76 коп., № 1.2 от 31.10.2007 на сумму 1 197 127 руб. 30 коп. составленные ООО «РЭЙС» в одностороннем порядке и не подписанные со стороны ООО «ЖБИ-комплект».

Ответчик во исполнение своих обязательств по договору произвёл оплату в сумме 45 390 000 руб., в том числе авансовый платёж в сумме 30 000 000 руб., доказательством чему служат платежные поручения № 840 от 26.06.2007, № 379 от 21.09.2007, №  621 от 30.10.2007, № 694 от 7.11.2007, № 712 от 9.11.2007, № 757 от 16.11.2007, № 996 от 20.12.2007, № 6 от 21.12.2007, № 61 от 27.12.2007, № 123 от 04.02.3008.

Считая, что ООО «ЖБИ-комплект» не оплатило стоимость выполненных работ в сумме 10 557 604 руб., истец обратился в суд с настоящим иском.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Ответчик, не отрицая факта выполнения истцом работ, заявил возражения относительно объема фактически выполненных в рамках договора работ, а также сообщил о ненадлежащем качестве выполненных работ.

Согласно пункту 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 21.01.2000 года «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении строительной экспертизы.

Определением суда от 02.10.2008 в соответствии со статьей 82 АПК РФ была назначена экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: соответствуют ли фактические объемы выполненных работ указанным в актах формы КС-2 № 1, 3, 4, 5, 6, 7 от 30.06.2007, № 1, 2, 3, 4 от 31.07.2007, № 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 30.09.2007, № 1, 1.2 от 31.10.2007 и являются ли они выполненными с надлежащим качеством. В случае несоответствия объемов и качества выполненных работ, указанных в актах КС-2 № 1, 3, 4, 5, 6, 7 от 30.06.2007, № 1, 2, 3, 4 от 31.07.2007, № 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 30.09.2007, № 1, 1.2 от 31.10.2007, определить стоимость фактически выполненных работ по указанным актам.

05.02.2009 года в материалы дела поступило заключение эксперта № 1716/04-3 от 04.02.2009 (т. 10 л. 68-143), из которого следует, что фактически выполненные объемы работ не соответствуют объемам работ указанных в актах формы КС-2 № 1, 3, 4, 5, 6, 7 от 30.06.2007, № 1, 2, 3, 4 от 31.07.2007, № 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 30.09.2007, № 1, 1.2 от 31.10.2007. Стоимость не выполненных работ, оборудования и материалов составляет 11 538 163 руб. Стоимость фактически выполненных работ указанных в актах формы КС-2 № 1, 3, 4, 5, 6, 7 от 30.06.2007, № 1, 2, 3, 4 от 31.07.2007, № 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 30.09.2007, № 1, 1.2 от 31.10.2007 составляет 44 456 263 руб. 92 коп.

Утверждение ООО «РЭЙС» о том, что заключение эксперта № 1716/04-3 от 04.02.2009 не может быть принято в качестве достоверного доказательства, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку ответчик не оспорил заключение эксперта № 1716/04-3 от 04.02.2009 в установленном законом порядке и не воспользовался предоставленным ему правом, предусмотренным статьей 87 АПК РФ.

По договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 1 статьи 711, пункт 1 статьи 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против объёма фактически выполненных истцом работ и оспаривая качество выполненных работ, ответчик на основании статьи 82 АПК РФ заявил ходатайство о назначении строительной экспертизы, результаты которой подтвердили обоснованность