Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2009 по делу n А70-7371/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 июля 2009 года

                                                Дело №   А70-7371/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  14 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июля 2009 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Рябухиной Н.А., Ильницкой Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мазик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3190/2009) общества с ограниченной ответственностью «НП Строй» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2009, принятое по делу №  А70-7371/2008 (судья Лазарев В.В.) по иску Муниципального унитарного предприятия «Тобольскстройзаказчик» к обществу с ограниченной ответственностью «НП Строй» ,

о расторжении государственного контракта и взыскании 6 944 839 рублей 91 копейки,

при участии в судебном заседании представителей:

от МУП «Тобольскстройзаказчик» – представитель Зеленина И.Н. (паспорт 7100 №145001 выдан ОВД Вагайского района Тюменской области 23.09.2000, доверенность № 3 от 02.02.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от ООО «НП Строй» – представитель Быкова М.В. (паспорт 7104 № 225760 выдан ОВД Тюменского района Тюменской области 30.09.2004, доверенность № 20 от 11.03.2009 сроком действия до 30.09.2009); представитель Вахмянин А.С. (паспорт 7104 № 072547 выдан Третьим городским отделом милиции УВД Ленинского административного округа г. Тюмени 06.11.2003, доверенность № 1 от 11.01.2009, сроком до 31.12.2009),

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «Тобольскстройзаказчик» (далее –  МУП «Тобольскстройзаказчик», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «НП Строй» (далее – ООО «НП Строй», ответчик, податель жалобы) о расторжении государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007, взыскании убытков в размере 5285904 руб. 94 коп.  и неустойки в размере 1 658 934 руб. 97 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, уменьшив сумму  неустойки, и просил суд взыскать с ответчика неустойку в сумме 1 511 586 руб. Данные уточнения приняты судом первой инстанции.

ООО «НП Строй» предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску просит о взыскании задолженности по договору строительного подряда в размере 513 426 руб. 32 коп.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2009 по делу № А70-7371/2008 исковые требования МУП «Тобольскстройзаказчик» удовлетворены частично. Государственный контракт № 259-ТСЗ на выполнение подрядных работ от  05.09.2007, заключенный между МУП «Тобольскстройзаказчик» и ООО «НП Строй» расторгнут. С ответчика в пользу истца взысканы 5 285 904 руб. 94 коп. убытков; расходы по оплате государственной пошлины в размере 38 927 руб. 47 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления ООО «НП Строй» отказано в полном объёме.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «НП Строй» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО «НП Строй» о фальсификации истцом доказательств. 

Также ООО «НП Строй» считает, что заявленное им в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отклонено при неверном применении норм законодательства.

Ответчик указывает, что факт заявления ООО «НП Строй» ходатайства о назначении строительно – технической экспертизы и мотивы его отклонения судом первой инстанции в обжалуемом решении не отражены.

Податель жалобы ссылается на то, что МУП «Тобольскстройзаказчик» не выплачивало ответчику аванс в размере 4 534 758 руб.

ООО «НП Строй» считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что работы в полном объёме не выполнены, так как отчётные документы представленные ответчиком свидетельствуют о результатах выполненных подрядчиком работ по контракту и принятых истцом в соответствии с условиями пункта 7.3 государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007.

Податель жалобы утверждает, что суд не дал оценки следующим доказательствам:

- заключению строительно-технической экспертизы № 88-СТЭ от 28.04.2008;

- договору № 07150А5003529 «Страхования гражданской ответственности по государственному контракту» от 05.09.2007;

- письмам ООО «НП Строй» в адрес МУП «Тобольскстройзаказчик» (№  81/0308 от 17.03.2008, №  82/0308 от 17.03.2008, №  87/0308 от 19.03.2008, №  112/0308 от 21.03.2008, №  114/0308 от 21.03.2008, № 24/03/01 от 24.03.2008, № 272/0708 от 25.07.2008)  и письмам МУП «Тобольскстройзаказчик» в адрес ООО «НП Строй» (№   563 от 13.03.2008, №   607 от 19.03.2008, №   633 от 21.03.2008, №   1041 от 06.05.2008).

По мнению ответчика, государственный  контракт № 259-ТСЗ от 05.09.2007 не может быть признан заключенным, поскольку не определен его предмет, и срок начала выполнения работ.

ООО «НП Строй» указывает, что определение о принятии встречного искового заявления и назначении судебного заседания» не содержит указания на подготовку дела к судебному разбирательству и на сроки совершения действий, которые надлежало исполнить лицам, участвующим в деле.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции неправомерно было отклонено ходатайство об организации выезда суда на место построенного объекта.

Ответчик ссылается на невозможность составления односторонних актов сдачи-приемки работ в связи с тем, что работы выполнены  непосредственно на поверхности, а их результаты в осенне-зимний период скрыты под наледью и снежным покровом.

МУП «Тобольскстройзаказчик» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель МУП «Тобольскстройзаказчик» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также заявил ходатайство о фальсификации доказательств ответчиком.

Представитель ООО «НП  Строй» поддержал ходатайство истца в части приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, также поддержал собственное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов и видеозаписи, в удовлетворении ходатайства истца в остальной части просил отказать.

Определением апелляционного суда в приобщении к материалам дела доказательств приложенных к отзыву на апелляционную жалобу, а также документов приложенных ответчиком и видеозаписи приложенной к жалобе отказано по следующим основаниям.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В данном случае невозможность представления указанных документов и видеозаписи в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них ни истцом, ни ответчиком не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных доказательств суду первой инстанции. Указанные дополнительные доказательства подлежат возвращению сторонам.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ООО «НП-Строй» в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также учитывая, что истец не доказал объективных причин невозможности заявления указанного ниже ходатайства в суде первой инстанции, заявление МУП «Тобольскстройзаказчик» о фальсификации представленных ответчиком доказательств оставлено судом без рассмотрения. 

Заявление о фальсификации доказательств и документы, приложенные к нему, подлежат возвращению истцу. 

ООО   «НП  Строй»  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель МУП «Тобольскстройзаказчик» пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представителем ООО «НП Строй» заявлено ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы.

МУП «Тобольскстройзаказчик» возражает против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, поскольку указанная экспертиза не приведет к получению доказательства по рассматриваемому делу. Поставленные истцом вопросы, при необходимости, могут быть разрешены судом без проведения экспертизы, которая приведет к затягиванию дела.

Определением апелляционного суда в удовлетворении ходатайства ООО «НП Строй» о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отказано, поскольку вопросы, поставленные в указанном ходатайстве, относятся к компетенции суда и могут быть разрешены при исследовании доказательств судом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.09.2007 между сторонами подписан государственный контракт № 259-ТСЗ на выполнение подрядных работ (далее – государственный контракт № 259-ТСЗ от 05.09.2007), по условиям которого МУП «Тобольскстройзаказчик» (по договору -заказчик) поручил, а ООО «НП Строй» (по договору - генеральный подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению работ по объекту: «Строительство плоскостной строительной площадки на территории школы № 2, мкр. Иртышский, г. Тобольск» (по договору - объект) и вводу его в эксплуатацию, в соответствии с проектной документацией.

Согласно пункту 1.2 контракта строительство объекта осуществляется в рамках реализации областного бюджета по капитальным вложениям на 2007 год.

Пунктом 2.1 государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны  согласовали его цену, которая в соответствии с проектной документацией составила 15 115 860 руб., в том числе НДС.

Пунктом 2.2 государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны предусмотрели, что в случае, когда срок ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ, переходит на следующий год, цена государственного контракта, указанная в пункте 2.1 государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007, по истечении календарного срока корректируется в установленном порядке.

Пунктом 3.2 государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны определили срок окончания работ – 15.12.2007.

В пункте 7.4. государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007 стороны указали, что заказчик производит авансовые выплаты генеральному подрядчику  в размере 30% общей стоимости работ по контракту. Оплата выполненных работ генеральному подрядчику производится с учетом полученного им аванса, пропорционально объемам выполненных работ.

МУП «Тобольскстройзаказчик» обязательства по государственному контракту №259-ТСЗ от 05.09.2007 исполняло надлежащим образом.

Так, в счет выполнения обязательства, установленного пунктами 2.1., 7.4. государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007 платежным поручением № 632 от 26.09.2007 истец перечислил на расчетный счет ООО «НП Строй» аванс в размере 4534758 руб. (т.1 л.д.58).

ООО «НП Строй» обязательства по государственному контракту № 259-ТСЗ от 05.09.2007 исполнено не в полном объёме.

В материалах дела имеются акты о приёмке выполненных работ от  25.09.2007 и 22.10.2007 (УФ № КС-2), подписанные обеими сторонами, подтверждающие факт выполнения ответчиком работ, передачу их результата и приемку истцом на общую сумму 9 316 528 руб. 74 коп. (т.1 л.д.24-48).

Доказательств выполнения работ на оставшуюся сумму перечисленных денежных средств, ответчиком не представлено.

В результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по государственному контракту № 259-ТСЗ от 05.09.2007 у ООО «НП «Строй» перед истцом образовалась задолженность в размере  5 285 904 руб. 94 коп.

27.05.2008 МУП «Тобольскстройзаказчик» направило в адрес ООО «НП «Строй» претензионное письмо № 1337 с указанием на нарушение сроков выполнения работ и с требованием оплаты имеющейся задолженности и неустойки предусмотренной государственным контрактом № 259-ТСЗ от 05.09.2007 за нарушение сроков выполнения работ, которое ответчиком оставлено без удовлетворения (т.1 л.д.51).

17.07.2008 МУП «Тобольскстройзаказчик» направило в адрес ООО «НП «Строй»  письмо № 1878 с требованием оплаты имеющейся задолженности и с приложением  соглашения о расторжении государственного контракта № 259-ТСЗ от 05.09.2007, которое ответчиком оставлено без удовлетворения, а соглашение о расторжении государственного контракта без подписания (т.1 л.д.53).

Поскольку ответчик свои обязательства исполнял ненадлежащим образом, задолженность по государственному контракту № 259-ТСЗ от 05.09.2007 не погасил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для