Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2009 по делу n А70-9183/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

у МУ «ЛесПаркХоз» уплатить денежные средства за выполненные по муниципальному контракту № 05000.08.015 от 12.05.2008 подрядные работы в размере 320 009 руб. и пени в размере 12 247 руб. 81 коп.  в течение 5 дней с момента получения претензии (листы дела 86-88 том 1).

Поскольку МУ «ЛесПаркХоз» в срок, установленный в претензии от 29.11.2008, в добровольном порядке не исполнило требование ООО «Колизей», последний обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьями 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются .

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По условиям муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008 подрядчик предоставляет получателю результат выполненных работ, а получатель обязуется принять его и в течение 5 дней подписать акт выполненных работ, в котором указывается цена и объем выполненных работ. Акт выполненных работ является основанием для осуществления расчёта (пункт 6.2.).

Получатель обязан произвести оплату и приемку работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном настоящим контрактом, в случае обнаружения отступления от условий контракта и иных недостатков своевременно в письменной форме сообщить об этом подрядчику (пункты 4.4.2, 4.4.4 муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008).   

Проанализировав акт № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. (форма № КС-2) и соответствующую ему справку № 1 от 01.10.2008 о стоимости выполненных работ и затрат на эту же сумму (форма № КС-3), представленные истцом в обоснование исковых требований (листы дела 53-71, 72 том 1), суд апелляционной инстанции установил, что они подписаны представителями МУ «ЛесПаркХоз», ООО «Колизей» и Управления по экологии Администрации города Тюмени без претензий и замечаний и скреплены печатями указанных юридических лиц.

На акте № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. имеется отметка инженера 2 категории МУ «ЛесПаркХоз» Кузьминой А.Ю. о том, что сметные расценки проверены. Каких-либо других отметок на указанном акте не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

            Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

            При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5).

Из анализа указанных норм права следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ при условии доказанности допущенных подрядчиком нарушений.

Возражая против исковых требований, МУ «ЛесПаркХоз» сослалось на акт от 19.09.2008, от 22.09.2008 и акт от 10.11.2008, составленный на основании распоряжения Администрации города Тюмени от 10.04.2002 № 998 «О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ» по результатам проверки акта № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ.

Согласно распоряжению Администрации города Тюмени от 10.04.2002 № 998 «О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ» окончательный расчет по договорам за выполненные строительно - монтажные и ремонтно-строительные работы всех видов проводится после согласования актов о приемке выполненных работ специалистами комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики горда Тюмени.

В ходе согласования актов о приемке выполненных работ Департаментом финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени проводится выборочная проверка достоверности предъявленных объемов выполненных работ, проверяется обоснованность применения расценок и начислений, а также соответствие представленных актов условиям муниципальных контрактов.  

Проанализировав акт от 10.11.2008, суд апелляционной инстанции установил, что он составлен главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. по заказу Управления по экологии Администрации города Тюмени и подписан представителями МУ «ЛесПаркХоз» и ООО «Колизей». При этом на данном акте имеется отметка представителя ООО «Колизей» о том, что он подписан 19.11.2008 с разногласиями.

Из акта от 10.11.2008 усматривается, что в ходе проверки использовались первичные и нормативные документы: муниципальный контракт, локальный сметный расчет, техническое задание, календарный план выполнения работ, акты на скрытые работы, фотографии, нормы СНиП 2-26-76 «Кровля».

Из буквального содержания акта от 10.11.2008 не усматривается, что он составлен с выездом на производственную базу МУ «ЛесПаркХоз» по адресу: город Тюмень, ул. Голышева, 1, корпус 2, где по условиям муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008  выполняло ремонтные работы ООО «Колизей».

Доводы апелляционных жалоб о том, что суд первой инстанции неверно изложил показания свидетеля Кузьминой А.Ю., судом апелляционной инстанции отклоняются за недоказанностью.

Из протокола судебного заседания от 20.03.2009 на листе дела 97 том 1 усматривается, что допрошенная в качестве свидетеля Кузьмина А.Ю., работающая в должности инженера 2 категории МУ «ЛесПаркХоз», пояснила, что акт от 10.11.2008 подписан в кабинете главного специалиста комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. по результатам проверки, в которой Кузьмина АЮ. участия не принимала. Проверка была проведена 01.10.2008 при приёмке выполненных работ.

Замечания на данный протокол в порядке части 6 статьи 155 АПК РФ участвующими в деле лицами не заявлены.

Изложенные в акте от 10.11.2008 выводы о завышении ООО «Колизей» стоимости работ по причине недостоверного учета объемов выполненных работ на сумму 34 283 руб. и завышении стоимости выполненных работ на основании неправильного применения расценок на сумму 285 726 руб. не подтверждены соответствующими первичными документами (актами осмотров, актами замеров), либо какими-либо иными доказательствами.

В акте от 10.11.2008 отсутствуют ссылки на нормативные правовые акты,  устанавливающие технологию работ, которая по мнению проверяющего, нарушена ООО «Колизей», не указаны методы, обстоятельства, время обнаружения несоответствия видов работ, их расценок, отраженных в акте приёмки от 01.10.2008, фактически выполненным.

Сведений о том, что ответчик, либо третьи лица извещали, приглашали истца для проведения контрольного осмотра, замера объекта, не представлено.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, свидетельствующие о том, при проверке фактически выполненный истцом работ были произведены контрольные замеры и осмотрен ремонтируемый объект в натуре.

В связи с изложенным, акт от 10.11.2008 не может являться допустимым доказательством некачественного выполнения истцом подрядных работ и завышения расценок на работы.

Из объяснений представителя Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, данных суду апелляционной инстанции, следует, что рукописные исправления на копии акта № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. сделаны после подписания акта о приёмке выполненных работ и проведения проверки, проведенной главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. Конкретные цифры, исходя из которых в акте от 10.11.2008 сделан вывод о недостатках, отражены в акте от 01.10.2008 в виде исправлений по некоторым графам (листы дела 120-137 том 1).

Учитывая то, что акт от 10.11.2008 признан судом недопустимым доказательством по делу, основания утверждать, что исправления, сделанные на акте № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ, соответствуют действительности, не имеется.

Кроме этого, следует учесть, что исправления в указанный акт внесены Цибиной М.И. в одностороннем порядке на копии уже имеющегося подписанного сторонами акта. Доказательств ознакомления с этими исправлениями ООО «Колизей» не представлено. При этом акт от 10.11.2008 не содержит по каждому из его пунктов конкретных цифровых обоснований.

Указанные обстоятельства не позволяют утверждать, что у истца имелась возможность предоставить обоснованные возражения (разногласия) по сделанным в акте от 10.11.2008 выводам.

Следует также отметить, что ряд недостатков, отраженных в акте от 10.11.2008 очевидно носит характер явных (пункты 2.4,. 2.5.,2.6.,2.7, 3.2., 5.2., 5.3. муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008), которые могли быть обнаружены при обычном способе приёмки работ.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Имеющиеся в материалах дела акты от 19.09.2008 и от 22.09.2008 (лист дела 111 том 1, лист дела 84 том 2), на которые ссылается Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, такими доказательствами не являются.

Кроме того, данные акты составлены до составления акта от 10.11.2008 и не свидетельствуют о том, что указанные в них недостатки не были устранены ООО «Колизей» на момент подписания акта № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ.

Иных допустимых доказательств, свидетельствующих о несоответствии работ, указанных в акте № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ, работам, которые должны быть выполнены по условиям муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не заявляли ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет определения фактического объёма выполненных истцом работ по муниципальному контракту № 05000.08.015 от 12.05.2008.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата подрядчику выполненных работ производится заказчиком в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По условиям муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008 (пункт 2.4.) окончательный расчет с подрядчиком осуществляется с учётом произведенного авансового платежа в течение 15 календарных дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ по контракту или актов выполненных этапов, указанным в приложении № 2, в пределах цены контракта, указанной в пункте 2.2.

Условиями муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008 не предусмотрено, что оплата выполненных работ зависит от согласования либо несогласования акта выполненных работ в порядке, установленном распоряжением Администрации города Тюмени от 10.04.2002 № 998 «О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что согласование актов о приемке выполненных работ специалистами комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики города Тюмени целесообразно и правомерно на стадии сдачи приемки результатов работ, то есть до подписания актов по форме КС-2.

Подписание МУ «ЛесПаркХоз» и Управлением по экологии Администрации города Тюмени акта № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. без претензий и замечаний, свидетельствует о том, что работы указанные в нём, соответствуют как по объёму, так и по качеству условиям муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008, приняты заказчиком и получателем и подлежат оплате. При этом примененные истцом расценки проверены и признаны правильными.

В соответствии с пунктом 1, части 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пунктам  2.2., 2.5. муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008 окончательная цена контракта составляет 1 986 727 руб. 45 коп., в том числе НДС и является фиксированной в течение всего срока действия настоящего контракта.

Стоимость работ, указанная в акте № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ (форма № КС-2) и справке № 1 от 01.10.2008 о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), не превышает стоимость работ, указанную в муниципальном контракте № 05000.08.015