Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2009 по делу n А70-9183/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 июля 2009 года

                                                      Дело №   А70-9183/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  01 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гладышевой Е.В.

судей  Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера  08АП-2914/2009 и 08АП-2917/2009) Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени и муниципального учреждения «ЛесПаркХоз» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2009 по делу № А70-9183/2008 (судья Лазарев В.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Колизей» к муниципальному учреждению «ЛесПаркХоз», при участии третьих лиц: Управления по экологии Администрации города Тюмени, Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, о взыскании 347 991 руб.,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от МУ «ЛесПаркХоз» – директор Нефедов С.В.;

от ООО «Колизей» – Максимова М.Г. по доверенности № 15 от 22.12.2008;

от Управления по экологии Администрации города Тюмени – не явился;

от Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени – Новоселова И.А. по доверенности от 31.12.2008;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Колизей» (далее - ООО «Колизей») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к муниципальному учреждению «ЛесПаркХоз» (далее - МУ «ЛесПаркХоз»), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления по экологии Администрации города Тюмени о взыскании 320 009 руб. задолженности за выполненные по муниципальному контракту № 05000.08.015 от 12.05.2008 работы и 17 027 руб. 81 коп. пени, начисленной на основании пункта 7.2. указанного муниципального контракта.

 Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2009 по делу                № А70-9183/2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени.

     До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части взыскания пени до 27 982 руб. (листы дела 67-71 том 2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2009 по делу № А70-9183/2008 иск ООО «Колизей» удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 320 009 руб. задолженности по оплате выполненных работ, 23 714 руб. 22 коп. пени, 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя и 8 427 руб. 19 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда МУ «ЛесПаркХоз» и Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени обратились с апелляционными жалобами.

МУ «ЛесПаркХоз» в апелляционной жалобе просило решение суда отменить в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы МУ «ЛесПаркХоз» указало, что поскольку оплата работ по муниципальному контракту на 100% производилась из бюджета города Тюмени, на основании распоряжения Администрации города Тюмени от 10.04.2002 № 998 «О порядке проверки и оплаты ремонтно-строительных работ» для окончательного расчёта был направлен на проверку акт выполненных работ. В результате проверки акта выполненных работ путём контрольных замеров и осмотра объекта в натуре главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. в присутствии инженера 1 категории МУ «ЛесПаркХоз» Кузьминой А.Ю. и представителя ООО «Колизей» - прораба участка Сарухоняна М.А. составлен акт от 10.11.2008, в котором нашло отражение несоответствие фактически выполненных объёмов работ работам, предъявленным в акте ООО «Колизей» для окончательного расчёта за выполненные работы. При проверке правильности применения расценок выявлено завышение стоимости работ на основании необоснованного применения расценок. С учётом корректировки объёмов и расценок по акту выполненных работ сумма к оплате составила 1 537 591 руб. с учётом НДС, сумма завышения составила 320 009 руб. Фактически выполненные работы в сумме 1 537 591 руб. оплачены. Акт проверки от 10.11.2008, который суд первой инстанции не принял во внимание должным образом, является основным доказательством о несостоятельности иска ООО «Колизей». Суд первой инстанции неверно изложил показания свидетеля Кузьминой А.Ю. Недостоверность изложенных в решении показаний Кузьминой А.Ю., могут подтвердить лица, участвующие в судебном заседании.

Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени в апелляционной жалобе просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени указал, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве допустимого доказательства по делу акт проверки от 10.11.2008. Суд первой инстанции неверно изложил показания свидетеля Кузьминой А.Ю. В действительности свидетель пояснил, что проверка объёмов выполненных истцом работ специалистом Цибиной М.И. проходила при участии Кузьминой А.Ю. и представителя ООО «Колизей» Саруханян Н.А., после проверки специалистом Цибиной  М.И. был напечатан акт проверки, который и был подписан в её кабинете участниками проверки. Суд первой инстанции не выяснил в полном объёме обстоятельства, связанные с завышением расценок на выполненные работы и выполнением работ, не учтённых в технической документации, которые имеют существенное значение для разрешения спора. Фактически выполненные работы подрядчику оплачены. Наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права предоставлять суду возражения по объему и стоимости работ. Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не представил доказательства, подтверждающие, что в ходе выполнения работ заявлял подрядчику об отступлении от условий договора по разделу «Ремонт сантехники», «Восстановление асфальтового покрытия», которые могут ухудшать качество работ, не соответствует актам от 19.09.2008 и от 22.09.2008, имеющимся в материалах дела. Резолютивная часть решения не соответствует резолютивной части полного текста судебного акта.

ООО «Колизей» в письменных отзывах на апелляционные жалобы просило решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МУ «ЛесПаркХоз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суд первой инстанции отменить.

На вопрос суда представитель МУ «ЛесПаркХоз» пояснил, что акт от 10.11.2008 специалистом комитета текущего финансового контроля составлялся по результатам выхода на объект строительства. Судом недостоверно отражены пояснения свидетеля Кузьминой, которая действительно пояснила, что подписала акт в кабинете, но не отрицала факт выхода на объект строительства.  В результате натурального осмотра объекта и произведенных замеров обнаружено, что укладка асфальта выполнялась вручную, а также были выявлены другие недостатки, которые отражены в акте от 10.11.2008.

Представитель Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что акт от 10.11.2008 составлялся с выходом на объект. Конкретные цифры, исходя из которых в акте от 10.11.2008 сделан вывод о недостатках, отражены в акте от 01.10.2008 в виде исправлений по конкретным графам. Исправления вносились Цибиной М.И. на копии уже подписанного сторонами акта от 01.10.2008. Доказательств  участия стороны подрядчика при внесении данных исправлений в акт от 01.10.2008 предоставить не может. Однако составленный по результатам осмотра, на следующий день акт от 10.11.2008, подписан представителем подрядчика Саруханян, который сделав отметку о разногласиях, тем не менее, их не представил.  

Представитель ООО «Колизей» поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, поддержал решение суда первой инстанции.

Представитель ООО «Колизей» пояснил, что исправления были сделаны на копии уже подписанного сторонами акта от 01.10.2008 в  отсутствие подрядчика. Представитель истца не участвовал и не вызывался на контрольный осмотр объекта строительства. Выход на объект перед составлением акта от 10.11.2008 не осуществлялся. Выводы, указанные в акте от 10.11.2008, считает недостоверными и не подтвержденными. Многие недостатки, отраженные в указанном акте являются явными, которые могли быть установлены при приемке и подписании сторонами акта от 01.10.2008. 

Представитель ООО «Колизей» представила письменное ходатайство о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 32 100 руб.

Представитель Департамента финансов и налоговой политики администрации города Тюмени и МУ «ЛесПаркХоз» против удовлетворения ходатайства о взыскании судебных расходов возражали, считая их несоразмерными.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на апелляционные жалобы, выслушав явившихся представителей участников арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Согласно частям 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, что между Управлением по экологии Администрации города Тюмени (заказчик), ООО «Колизей» (подрядчик) и МУ «ЛесПаркХоз» (получатель) на основании протокола аукционной комиссии заключен муниципальный контракт № 05000.08.015 от 12.05.2008 на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика, получателя (приложение № 1) выполнить работы по текущему ремонту производственной базы МУ «ЛесПаркХоз» по адресу: город Тюмень, ул. Голышева, 1, корпус 2 в 2008 году, а получатель принял на себя обязательство оплатить эти работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 1.3).

Окончательная цена контракта с учётом снижения, предложенного подрядчиком, составляет 1 986 727 руб. 45 коп., в том числе НДС и является фиксированной в течение всего срока действия настоящего контракта (пункты 2.2, 2.5.).     

Оплата выполненных работ по настоящему контракту производится получателем по безналичному расчёту путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика. Получатель в течение 15 календарных дней с момента заключения настоящего контракта производит авансовый платёж в размере 30% от окончательной цены муниципального контракта, предусмотренной пунктом 2.2. настоящего контракта (пункт 2.3.).

Срок выполнения работ по настоящему контракту с момента заключения настоящего контракта по 01.09.2008 (пункт 3.1.).

Сроки выполнения отдельных видов работ определяются календарным планом по согласованию сторон (пункт 3.2.).

Настоящий контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 01.09.2008, а в части исполнения принятых по настоящему контракту обязательств до их полного выполнения сторонами (пункт 9.1.).

Во исполнение пункта 2.3. муниципального контракта № 05000.08.015 от 12.05.2008 МУ «ЛесПаркХоз» платежным поручением  №  685 от  22.05.2008 перечислило на расчётный счёт ООО «Колизей» в качестве аванса денежные средства в размере 596 018 руб.  24 коп. (лист дела 73  том 1).

МУ «ЛесПаркХоз», ООО «Колизей» и Управление по экологии Администрации города Тюмени подписали акт № 1 от 01.10.2008 о приёмке выполненных работ на сумму 1 857 600 руб. (форма № КС-2) и соответствующую акту справку № 1 от 01.10.2008 о стоимости выполненных работ и затрат на эту же сумму (форма № КС-3) (листы дела 53-71, 72 том 1).

В письме исх. № 42-08-1451/8 от 29.10.2008 Управление по экологии Администрации города Тюмени сообщило ООО «Колизей» о том, что окончательный расчет по муниципальному контракту № 05000.08.015 от 12.05.2008 будет произведен после согласования акта о приемке выполненных работ Департаментом финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени (лист дела 84 том 1).

Главным специалистом комитета текущего финансового контроля Цибиной М.И. проведена проверка акта выполненных работ № 1 от 01.10.2008, по результатам которой составлен акт от 10.11.2008 (листы дела 115-117 том 1).

Согласно акту от 10.11.2008 с учётом корректировки объёмов и расценок по акту выполненных работ сумма к оплате за выполненные ООО «Колизей» работы составила 1 537 591 руб. с учётом НДС, сумма завышения составила 320 009 руб.

Платёжными поручениями № 199 от 01.11.2008 и № 533 от 27.11.2008 МУ «ЛесПаркХоз» перечислило на расчётный счёт ООО «Колизей» за выполненные истцом подрядные работы денежные средства в общей сумме 941 572 руб. 76 коп. (листы дела 76-77 том 1).

Окончательная оплата выполненных ООО «Колизей» подрядных работ на сумму 320 009 руб. (1 857 600 - 941 572, 76 - 596 018, 24) МУ «ЛесПаркХоз» произведена не была.

В претензии от 29.11.2008, полученной ответчиком 01.12.2008, ООО «Колизей» потребовало