Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А70-3077/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

услуг не наделяет ресурсоснабжающие ор­ганизации правом использования вышеуказанных Правил от 12.09.1995 и Методики от 06.05.2000 № 105 при расчете платы за теплоснабжение населения, поскольку данные акты исхо­дя из целей и задач их издания, не распространяются на правоотношения по оказанию комму­нальных услуг населению.

Таким образом, арбитражный суд при рассмотрении дела № А70-7529/22-2007 пришел к выводу о том, что ОАО «ТГК-10» при заключении договора № 40020.160 от 17.03.2005 нарушил установленный нор­мативными правовыми актами порядок ценообразования, ущемив тем самым права и законные интересы физического лица, злоупотребил доминирующим положением, то есть нарушил антимо­нопольное законодательство.

В силу статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкурен­ции» доминиру­ющим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополи­ях» услуги по передаче тепловой энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Судом первой инстанции установлено и из имеющихся в материалах дела документов следует, что действия ОАО «ТГК-10» по определению тепловой энергии отпускаемой гражданам г. Тюмени, проживающим в индивидуальных жилых домах, по фактиче­ским нагрузкам жилых домов согласно Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000, являются нарушением порядка ценообразования, следовательно, в действиях ОАО «ТГК-10» усматриваются объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы общества об истечении срока давности привлечения ОАО «ТГК-10» к административной ответственности за совершение правонарушения по статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, мотивированные ссылкой на докладную записку от 18.04.2007, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Согласно части  1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства Россий­ской Федерации постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как следует из абзаца 3 пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

При этом указанный день определяется, исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления - пункт 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Таким образом, днем обнаружения совершения административного правонарушения является дата вынесения решения комиссии Управления Тюменского УФАС России от 15.10.2007, которым был установлен факт нарушения антимонопольного законодательства и на которое делается ссылка в определении о возбуждении дела об административном правонару­шении и проведении административного расследования от 24.03.2008.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что годичный срок давности привлечения к ответственности в соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к моменту вынесения оспариваемого постановления о назначении административного наказания не истек.

Вместе с тем, судом первой инстанции при вынесении решения по делу не учтено следующее.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России указывает на то, что судом первой инстанции в рассматриваемой ситуации при применении статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не учтены положения пункта 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о порядке исчисления административного штрафа, и что в оспариваемом постановлении период совершения административного правонарушения указан с 05.03.2005 по 07.04.2008, что, по мнению подателя жалобы, не повлекло за собой ущемление прав общества, привлекаемого к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод антимонопольного органа, поскольку указанное подтверждается материалами дела.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что договор с Овчинниковой Н.А. заключен в мае 2005 года, то есть до вступления в законную силу Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ. Овчинникова Н.А. обрати­лась с жалобой в Управление в апреле 2007 года. Жалоба прокуратуры в интересах Овчиннико­вой Н.А. рассмотрена и вынесено решение от 15.10.2007, которое признано вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу № А70-7529/22-2007 законным и обоснованным.

Вместе с тем в силу положений статьи 54 Конституции Российской Федерации никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением.

В силу части 1, 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Материалами дела подтверждается, что решением комиссии Тюменского УФАС России от 15.10.2007 № 28/5 установлено, что нарушение ОАО «ТГК-10» антимонопольного законодательства, в части необоснован­ного определения размера платы за коммунальный ресурс - отопление, продолжалось в период с сентября 2005 года по 15 октября 2007 года (момент вынесения комиссией Тюменского УФАС России решения № 28/5).

При рассмотрении дела № А08/11 об административном правонарушении должностным лицом Тюменского УФАС России установлено, что правонарушение длилось до 7 апреля 2008 года (именно в этот день ОАО «ТГК-10» в адрес Тюменского УФАС России было направлено письмо за № 033/3868, в котором ОАО «ТГК-10» сообщает, что во исполнение предписания Тюменского УФАС России от 15.11.2007 № 28/6 начис­ление платы за потребленный собственниками жилых домов коммунальный ресурс - отопление в настоящий момент производится в соответствии с Правилами предоставле­ния коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006).

В соответствии пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было вы­явлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявле­ния административного правонарушения часть календарного года, в котором было вы­явлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял дея­тельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Учитывая, что факт нарушения ОАО «ТГК-10» требований антимонопольного законода­тельства был установлен 15 октября 2007 года (решением Комиссии Тюмен­ского УФАС России), следовательно, Тюменское УФАС России, правомерно руково­дствуясь пунктом 3 частью 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, определило размер суммы штрафа исходя из суммы выручки ОАО «ТГК-10» от реализации услуги предоставления тепловой энергии в 2006 году.

Суд апелляционной инстанции находит также обоснованными доводы подателя жалобы об отсутствии необходимости направления материалов административного дела на рассмотрение арбитражного суда в связи с тем, что по делу проводилось административное расследование, по следующим основаниям.

Статья 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разграничивает полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях между судами и административными органами. Исключительная подведомственность дел судьям установлена частью 1 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в перечень, предусмотренный частью 1 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не входят.

Часть 2 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает возможность рассмотрения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судьями.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае проведения по делам об административных правонарушениях, которые указаны в частях 1 и 2 данной статьи, административного расследования такие дела рассматриваются судьями районных судов.

При применении абзаца 2 части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует учитывать положения части 2 названной нормы, согласно которым дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваются судьями лишь в том случае, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

Таким образом, передача дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на рассмотрение судье является правом, но не обязанностью должностного лица, к которому такое дело поступило на рассмотрение.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9, 9.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Статьей 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что антимонопольные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.6 (за исключением правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), частями 1 и2 статьи 14.8, статьей 14.9, статьями 14.31 – 14.33, частями 2.1 – 2.6 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы дела свидетельствуют, что дело об административном правонарушении № А08/11 рассматривалось в полном соответствии с подпунктом 2 части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заместителем руководителя Тюменского УФАС России, решение о передаче дела на рассмотрение в суд не принималось.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных