Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу n А70-3077/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июня 2009 года

                                                       Дело №   А70-3077/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  23 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 июня 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3073/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 20.04.2009 по делу №  А70-3077/2008 (судья Минеев О.А.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Фортум» (прежнее название -открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 10»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным и отмене постановления № А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А08/11,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Полухин Д.А. (удостоверение № 5779, доверенность № 1 от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009);

от открытого акционерного общества «Фортум» (прежнее название - открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 10») –  Холщигин М.Ю. (паспорт, доверенность № 801  от 01.01.2008  сроком действия до 31.12.2009, доверенность № 490 от 24.04.2009 сроком действия до 31.12.2009);

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №10» (далее - ОАО «ТГК-10») обрати­лось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления № А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А08/11.

Решением от 20.04.2009 по делу №  А70-3077/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные ОАО «ТГК-10» требования, признав незаконным и отменив постановление Тюменское УФАС России № АП-39-2008/04 от 10.09.2008 о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение, суд первой инстанции указал, что поскольку по делу № А08/11 было проведено административное расследование, то Тюменское УФАС России в силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязано было направить протокол об административном правонарушении и другие материалы дела № А081/11 на рассмотрение в арбитражный суд, в связи с чем постановление № А08/11-04 от 16.05.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А08/11 является незаконным и подлежит отмене.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

По мнению антимонопольного органа, в действиях общества имеются признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку ОАО «ТГК-10» злоупотребил своим доминирующим положением, которое выразилось в необоснованном определении размера платы за коммунальный ресурс  - отопление.

Антимонопольный орган утверждает, что поскольку факт нарушения ОАО «ТГК-10» требований антимонопольного законода­тельства был установлен (выявлен) 15.10.2007 (решением Комиссии Тюмен­ского УФАС России), следовательно, Тюменское УФАС России, правомерно руково­дствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, определило размер суммы штрафа исходя из суммы выручки ОАО «ТГК-10» от реализации услуги предоставления тепловой энергии в 2006 году.

Кроме того, учитывая, что совершенное занимающим доминирующее положение ОАО «ТГК-10» нарушение антимонопольного законодательства продолжалось с сентября 2005 года, а ответственность за такое нарушение наступила только с момента вступле­ния в силу Федерального закона от 09.04.2007 № 45-ФЗ, то есть с 13.05.2007, должностное лицо Тюменского УФАС России, рассматривающее дело № А08/11 об административ­ном правонарушении, применило к ОАО «ТГК-10» минимальный размер суммы штрафа, предусмотренный санкцией статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (одна сотая размера суммы выручки ОАО «ТГК-10» от реализации услуги предоставления тепловой энергии в 2006 году), в связи с чем указание по тексту постановления на то, что совершенное ОАО «ТГК-10» правонаруше­ние продолжалось с сентября 2005 года не повлекло за собой ущемления прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Антимонопольный орган считает также, что вывод суда первой инстанции о том, что Тюменское УФАС России в силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязано было направить протокол об административном правонарушении и другие материалы дела № А081/11 на рассмотрение в арбитражный суд является ошибочным.

Тюменское УФАС России также ссылается на то, что само по себе нарушение срока вынесения определения о возбуждении дела об ад­министративном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В ходе судебного разбирательства по делу в суде апелляционной инстанции в материалы дела поступило ходатайство от представителя открытого акционерного общества «Фортум» (далее - ОАО «Фортум», общество) об изменении фирменного наименования заявителя по делу на ОАО «Фортум» в связи с внесением соответствующих изменений в учредительные документы общества, которое было судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Фортум» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе,

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Фортум» просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения, при этом выражает свое несогласие с выводом суда первой инстанции в части признания срока давности привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения по статье 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не истекшим.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между правопредшественником ОАО «ТГК-10» - ОАО «Тюменьэнерго» и гражданкой Овчинниковой Н.А. (далее - третье лицо) заключен договор № 40020.160 от 17.03.2005 на пользование тепловой энергией в виде горячей воды.

Согласно п. 1.1., 2.1.1. договора № 40020.160 от 17.03.2005 ОАО «ТГК-10» приняло на себя обя­зательство подавать на объект третьего лица - жилой дом по адресу: г. Тюмень, ул. Бастрыгина, 16, через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде в количестве 27.576 Гкал/год, а третье лицо приняло на себя обязательство оплачивать принятую тепловую энергию (т. 1, л. д. 64-66).

В соответствии с п. 3.1. договора № 40020.160 от 17.03.2005 учет тепловой энергии произ­водится заявителем по приборам учета тепловой энергии (при их наличии) либо расчетным путем по фактическому отпуску теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995.

В связи с отсутствием на объекте третьего лица прибора учета объемов потребления (т. 1, л.д. 67-70) учет тепловой энергии производился заявителем расчетным путем.

При этом размер оплаты по Договору определялся расчетным путем по фактическому отпуску тепла от теплоисточников в соответствии с разделом 3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго РФ от 12 сентября 1995 г.) и на основании Методики опреде­ления количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального тепло­снабжения (утв. приказом Госстроя России от 6 мая 2000 года № 105).

По результатам рассмотрения обращения Овчинниковой Н.А. о несогласии с тем, что при расчете платы за тепло используется показатель Гкал, а не квадратные метры, как в благоустроен­ных квартирах, УФАС по Тюменской области вынесено решение от 15.10.2007 № 28/5, которым установлено, что ОАО «ТГК № 10» является ресурсоснабжающей организацией; отопление жи­лых домов относится к коммунальной услуге; при расчете платы за отопление заявитель должен был применять Правила оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг (утв. постановлением Правительства РФ от 30 июля 2004 года № 392), а после их отмены Правила предоставления комму­нальных услуг гражданам (утв. постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. № 307), ис­пользуя при этом норматив потребления, утвержденный постановлением главы г.Тюмени от 11 июля 2001 года № 48; использование при расчетах платы вышеуказанной Методики привело к необ­основанному увеличению платы за отопление в частных жилых домах г.Тюмени.

В этой связи решением ОАО «ТГК № 10» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федераль­ного закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения установленного нормативными право­выми актами порядка ценообразования за потребленный собственниками жилых домов г. Тюмени коммунальный ресурс - отопление, в том числе Овчинниковой Н.А.

На основании данного решения Тюменское УФАС России также выдано ОАО «ТГК № 10» предписание от 15.11.2007 № 28/6 о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Решение Тюменского УФАС России от 15.10.2007 и предписание от 15.11.2007 оспари­вались ОАО «ТГК № 10» в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу № А70-7529/22-2007, оставленным без изменения постановлениями апелляцион­ной и кассационной инстанций, названные решение и предписания признаны законными и обос­нованными, в удовлетворении требований ОАО «ТГК-10» отказано.

Определением № А08/11-1 от 24.03.2008 в отношении ОАО «ТГК № 10» возбуждено дело об адми­нистративном правонарушении и проведении административного расследования по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Основанием возбуждения дела об административном правонарушении послужило ре­шение комиссии Управления Тюменского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 28/5 от 15.10.2007, которым ОАО «ТГК-10» признано на­рушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

По факту установленных в решении нарушений, специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Тюменского УФАС России составлен протокол от 16.04.2007 (в указании года административным органом была допущена опечатка), в котором действия ОАО «ТГК-10» квалифицированы по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

16.05.2008 заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление № А08/11-04, в соответствии с которым ОАО «ТГК-10» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ОАО «ТГК-10» назначено наказание в виде административного штрафа в размере 12 874 200 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, ОАО «ТГК-10» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

20.04.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В решении Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2008 по делу № А70-7529/22-2007 установлено, что к правоотношениям ОАО «ТГК-10» и третьего лица по предо­ставлению услуг теплоснабжения согласно договору № 40020.160 от 17.03.2005 с момента его заключения, то есть с 17.03.2005 подлежали применению Правила от 30.07.2004 № 392, а с 09.06.2006 - Правила от 23.05.2006 № 307. При этом размер платы за предоставление коммунальной услуги по теплоснабжению индивидуального жилого дома в г. Тюмени в силу идентичного правового регулирования с 17.03.2005 должен определяться исходя из общей площади жилого дома и норматива теплопотребления, установленного Постановлением главы г. Тюмени от 11.07.2001 № 48.

Арбитражным судом также указано, что применяемые заявителем Правила учета тепловой энергии и теп­лоносителя (утв. Минтопэнерго РФ от 12.09.1995) и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (утв. приказом Госстроя России от 06.05.2000 № 105), исходя из целей и задач их издания, не распространяются на правоотношения по оказанию коммунальных услуг населению. Применение данных норма­тивных документов при расчете платы за теплоснабжение населения нормами пункта 1 статьи 157 Жи­лищного кодекса Российской Федерации не предусмотрено, в порядке пункта 5 статьи 5 Жилищного кодекса Российской Федерации и пункта 7 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия по их разработке вышеуказанным министерствам не переданы. Отсутствие в период с 17.03.2005 по 08.06.2006 установленного Правительством Российской Федерации порядка установления и определения нормативов потребления коммунальных