Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2009 по делу n А81-372/2009. Изменить решение

статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и Закону Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 № 73-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями, внесенными Законом Ханты-Мансийского автономного округа от 25.02.2003 № 12-ОЗ) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

На территории Ханты-Мансийского автономного округа система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена в действие с 01.01.2003. Думой Ханты-Мансийского автономного округа принят Закон от 29.11.2002 № 73-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» согласно которому данная система налогообложения включает в себя, в том числе оказание услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. Закон от 29.11.2002 № 73-ОЗ утратил силу с 01.01.2006 в связи с принятием Закона Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.10.2005 № 87-ОЗ «О признании утратившими силу некоторых законов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры».

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что обязанность предпринимателя по исчислению и уплате единого налога на вмененный доход возникает только в случае фактического осуществления им в соответствующем налоговом периоде предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возложено законодательством на ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО, в связи с чем ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО обязано доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения решения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп о привлечении предпринимателя Шубиной Е.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование факта осуществления предпринимателем Шубиной Е.А.  предпринимательской деятельности в перечисленных выше объектах торговли в период с 01.10.2004 по 30.09.2007 налоговым органом представлены следующие документы:

 - акты проверки исполнения  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»;

- протоколы допросов свидетелей; показания суммирующих денежных счетчиков контрольно-кассовых машин (контрольно-кассовая машина модели АМС100Ф, заводской номер 10035099);

- договоры купли-продажи киосков (торговых павильонов);

- договоры аренды муниципального имущества, заключенные по объектам в проверяемый период предпринимателем с Ноябрьским городским департаментом по имуществу;

- договоры на поставку энергоресурсов, в том числе на поставку электроэнергии;

- договоры на техническое обслуживание;

- протоколы осмотра;

- документы, подтверждающие внесение арендных платежей и оплаты оказанных услуг;

- акты, составленные по результатам проведения мероприятий по надзору, проведенных территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО в г. Ноябрьске;

- акты проверки использования земельных участков.

Согласно части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Из части 8 названной статьи следует, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Поскольку ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО указанные документы представлены в виде незаверенных светокопий, они не могут являться доказательствами в смысле части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации последствия.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО не доказан факт осуществления предпринимателем Шубиной Е.А. предпринимательской деятельности - розничная торговля - по указанным выше объектам торговли. 

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о неубедительности фактической и правовой позиции налогового органа по рассматриваемому эпизоду, а также о необоснованном начислении налоговым органом по объектам торговли: магазин «Мечта» по ул. Советская, д. 42; торговый киоск по ул. Холмогорская, д. 66; торговый киоск по ул. Республики в районе магазина «Лагуна», торговый киоск по ул. 60 лет СССР в районе ДБ «Радуга»; остановочный комплекс «Дом «Книги» по ул. Мира; торговые киоски №1 и №2 по ул. Изыскателей в районе остановки «Молодежная» ЕНВД, пени и штрафных санкций за его неуплату, что повлекло обоснованное признание недействительным оспариваемого решения налогового органа в указанной выше части.

Налог на доходы физических лиц – налоговый агент.

Согласно оспариваемому решению налогового от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп предприниматель Шубина Е.А. производила выплаты в 2004 году одному работнику, в 2005 - двум, в 2006 - одному. Данный вывод инспекции основывается на акте проверки исполнения  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а также на основании протоколов допросов свидетелей от 28.01.2008 № 1-3, от 04.02.2008 № 5.

Отменяя решение налогового органа по указанному эпизоду, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом осуществления предпринимателем Шубиной Е.А. неучтенных денежных выплат работникам.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на отсутствие в судебном акте надлежащей правовой оценки приведенных им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции доводов о том, что при определении сумм неучтенного дохода работников предпринимателя Шубиной Е.А. инспекция основывалась на свидетельских показаниях работников, которые являются достаточно точными доказательствами в обоснование вывода налогового органа о занижении предпринимателем налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в проверяемом периоде. Следовательно, предложение уплатить недобор по налогу на доходы физических лиц, пени и привлечение предпринимателя Шубиной Е.А. к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно.

Изложенная позиция ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО не может служить основанием для отмены обжалуемого решения  суда первой инстанции, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. Порядок перечисления сумм налога определен в пункте 6 указанной статьи.

Согласно оспариваемому решению налогового органа от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп основанием для доначисления налога на доходы физических лиц послужили свидетельские показания работников предпринимателя Шубиной Е.А., собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО осуществила допрос в качестве свидетелей Ракевич Л.А., Пузыреву С.Н., Годову И.М., являвшихся в охватываемый проверкой период времени работниками заявителя и прекратившими трудовые отношения на момент допроса, которые указали на то, что выплата заработной платы производилась предпринимателем Шубиной Е.А. либо Эльчином , каких-либо документов при этом не оформлялось.

Так, в протоколах допроса данных физических лиц на вопрос «какой размер заработной платы предприниматель Шубина Е.А. фактически выплачивала» была получена следующая информация:

Ракевич Л.А. «заработную плату получала в размере 7000 руб.» (протокол допроса № 1 от 28.01.2008, т. 4, л.д. 70-71);

Пузырева С.Н. ««заработную плату получала в размере 7000 руб.» (протокол допроса № 2 от 29.01.2008, т. 4, л.д. 72-73);

Годова И.М. «заработная плата оговорена в договоре в размере 6500» (протокол допроса № 5 от 04.02.2008, т. 4, л.д. 77-78);

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что установить размер заработной платы не представляется возможным, поскольку какого-либо иного документального подтверждения выплат данным физическим лицам дохода инспекцией в материалы дела не предоставлено.

Так, ссылка инспекции на протоколы допроса свидетелей, собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно и обоснованно не принята в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, поскольку в свидетельских показаниях указываются, что свидетели не расписывались при получении дохода, какие-либо иные письменные доказательства в подтверждение совершения налогового правонарушения (ведомости, расходные ордера, трудовые или гражданско-правовые договора) не были представлены ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию; пояснения свидетелей о размере заработной платы при не оспаривании факта получения заработной платы никакими доказательствами по делу не подтверждены, что не позволяет суду установить точный размер полученной указанными физическими лицами ежемесячной заработной платы, выплаченной обществом за проверяемый период.

Кроме того, светокопии указанных протоколов допроса свидетелей в нарушение части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заверены надлежащим образом, что также препятствует их принятию в качестве доказательств.

С учетом изложенных обстоятельств, учитывая также сложившуюся арбитражную практику, формируемую судами вышестоящих инстанций (Постановлениями Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа Ф04-6627/2008 (15063-А45-25), Ф04/3739-800/А46-2002, Определением Высшего арбитражного суда А56-4256/2008) суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предпринимателю как налоговому агенту неправомерно доначислен НДФЛ за 2004, 2005, 2006 годы, пени, штрафы по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Частично удовлетворив заявленные предпринимателем Шубиной Е.А. требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены