Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2009 по делу n А75-8578/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 июня 2009 года

                                                       Дело № А75-8578/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  15 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  22 июня 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей  Гергель М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2587/2009) общества с ограниченной ответственностью «Аган-Строй» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.03.2009, принятое по делу №  А75-8578/2008 (судья Кубасова Э.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Аган-Строй» к Муниципальному бюджетному учреждению «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района» о взыскании 12637612 руб.47 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Аган-Строй» - Зайцева Е.В. по доверенности от 04.06.2009, выданной на один год, паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Аган-Строй» (далее – ООО «Аган-Строй») обратилось в Арбитражный Ханты – Мансийского автономного округа-Югры к муниципальному бюджетному учреждению «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района» (далее – МБУ «УКС района») с иском о взыскании 10922854 руб. 77 коп. задолженности по договору подряда и 1714757 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 10.03.2009 по делу № А75-8578/2008 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд  исходил из незаключенности договора подряда № 89 от 01.07.2005 в связи с несогласованностью сторонами начального и конечного сроков выполнения работ, а также из недоказанности факта выполнения работ и принятия их заказчиком.

ООО «Аган-Строй» в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, а его выводы не соответствуют имеющимся в деле документам.

МБУ «УКС района» письменный отзыв на апелляционную жалобу суду не представило.

Ответчик, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направил. В порядке, предусмотренном частью 3  статьи 156 АПК РФ, рассмотрение апелляционной жалобы состоялось  в отсутствие представителя ответчика.

Представитель ООО «Аган-Строй» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает решение от 10.03.2009 по делу №  А75-8578/2008 подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, между муниципальным предприятием  «Управление капитального строительства по застройке Нижневартовского района», преобразованным впоследствии в бюджетное учреждение (заказчик) и ООО «Аган-Строй» (подрядчик) подписан договор подряда № 89 от 01.07.2005 (договор № 89) на капитальный ремонт объекта «Благоустройство пляжной зоны Магылор в п.г.т. Новоаганск Нижневартовского района».

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется в счет стоимости договора выполнить собственными или привлеченными силами и средствами работы по капитальному ремонту объекта «Благоустройство пляжной зоны Магылор в п.г.т. Новоаганск Нижневартовского района» (за исключением стоимости конструкций обзорной площадки поста спасателей, эстрадной летней площадки, МАФ, кабинок для переодевания, знаков – поставка заказчика) в соответствии с протоколом конкурсной комиссии № 356 от 23.06.2005, утвержденной проектно-сметной документацией и действующими СНиП.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в дело документы, пришел к обоснованному выводу о несогласованности такого существенного условия договора строительного подряда как начальный и конечный сроки выполнения работ.

Поскольку судом рассматривается вопрос об исполнении обязательств по договору, суд в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ обязан давать оценку договору на предмет его заключенности в любом случае.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Следовательно, для договора подряда существенным является как срок начала, так и срок окончания работ. И если соглашение по этим условиям не достигнуто, договор подряда не может считаться заключенным. Исполнение сторонами обязательств по такому договору не может повлиять на квалификацию сделки и вывод суда относительно данного договора.

Пунктом 3.1 договора № 89 (в редакции протокола разногласий) работы выполняются подрядчиком в течение трех месяцев со дня оплаты авансового платежа (по дате платежного поручения).

В соответствии со статьей 190 ГК РФ срок исполнения обязательства может определяться также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, то такое положение в договоре не может определять срок его исполнения.

Указание на такое событие как оплата авансового платежа не обладает признаками неизбежности и не может рассматриваться как установление срока начала работ. Соответственно, не может считаться установленным и срок окончания работ.

С учетом вышеизложенного договор № 89 не может считаться заключенным в связи с несогласованием сторонами сроков начала и окончания работ.

Вывод о незаключенности данного договора содержится также в решении Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2008 по делу № А75-1719/2008, оставленном без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.03.2009 № Ф04-186/2009 (19576-А75-50), по иску МБУ «УКС района» к ООО «Аган-Строй» о взыскании 264298 руб. 80 коп. неосновательного обогащения (разница между суммой, состоящей из денежных средств, перечисленных заказчиком и стоимостью переданных материалов, и стоимостью работ по договору подряда № 89 от 01.07.2005).

Таким образом, факт незаключенности договор № 89 следует считать установленным на основании части 2 статьи  69 АПК РФ и этот факт не подлежит дополнительному установлению и доказыванию в рамках настоящего дела.

Незаключенность договора подряда не лишает подрядчика права требовать оплаты стоимости фактически выполненных работ, если эти работы выполнены, приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Результат работ, использованный заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда, следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения по нормам главы 60 ГК РФ (пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ, рекомендованного к применению Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 № 127).

Однако в данном деле доказательства приемки дополнительно предъявленных работ ответчиком, также как и доказательства их выполнения истцом отсутствуют.

Акты о приемке выполненных работ № 5, № 6 от 28.02.2007 (том 1, лист дела 40, 41), № 7, 8, 9, 10, 11, 12 без даты составления (том 1 листы дела  42-44, 47-48, 50-51, 54-55), № 13 от 31.03.2007 (том 1 лист дела 59-60), № б/н от 31.03.2007 (том 1 лист дела 64-65), а также справка формы КС-3 ответчиком  не подписаны.

  ООО «Аган-Строй» с письмом № 125 от 05.04.2007 (л.д. 33) направило указанные акты, а также корректировки по стоимости материалов, механизмов, зарплаты (л.д. 35-39) МБУ «УКС района» для подписания.  Дата вручения данного письма с приложениями истцом не доказана.

Заказчик в ответном письме от 16.07.2007 (л.д. 91) сообщил, что все работы по объекту уже приняты и оплачены, по ним подписаны соответствующие документы, а МБУ «УКС района» не уполномочено решать вопросы компенсации удорожания материалов. Управление отказалось от подписания актов и расчетов стоимости иных затрат по данным работам, указав на то, что:  

динамическое испытание свай объектов «Пост спасателей» и «Павильон для хранения инвентаря и лодок» не выполнялось; работы по озеленению оплачены в объеме проекта; работы по очистке от мелколесья объекта «Подъездная дорога» не выполнялись; работы по устройству сетки на волейбольной площадке не выполнялись; работы устройству вентиляции «Павильона для хранения лодок» не выполнялись.

То есть, материалами дела подтверждается, что заказчиком работы, оплаты которых требует истец, а именно: акты № 7-8, акт № 9, расчеты фактической стоимости и ведомость ресурсов к нему (лист дела 44-49), акт № 11,  расчет фактической стоимости и ведомость ресурсов к нему (лист дела 50-53), акт № 12 расчет фактической стоимости и ведомость ресурсов к нему (лист дела 54-58), акт № 13 расчет фактической стоимости и ведомость ресурсов к нему (лист дела 59-63), акт без номера от 31.03.2007 года, расчет фактической стоимости и ведомость ресурсов к нему (лист дела 64-68), акт без номера, без даты, расчет фактической стоимости и ведомость ресурсов к нему (лист дела 69-73), не принимались. Иных доказательств действительного выполнения этих работ истцом в деле нет. Тем более, что часть работ, указанных в актах, относится к скрытым, то есть их выполнение могло быть подтверждено до момента производства иных работ, скрывающих результат.

Часть актов даже не содержит периода выполнения работ.

Другая часть актов является не актами выполненных работ, а корректировкой стоимости материалов, ранее включенных в формы КС-2 (акты № 5, 6, 10, том 1 лист дела 40-41, 47-48).

В деле нет доказательств своевременного уведомления ответчика о готовности данных работ к приемке.

Как уже было сказано выше, дата отправки и вручения ответчику письма № 125 от 05.04.2007 (л.д. 33) с приложениями истцом не подтверждена.

Ответное письмо от 16.07.2007 МБУ «УКС района» было направлено в адрес истца уже после сдачи всех работ по акту от 10.05.2007 года (том 1 лист дела 28). То есть обращение истца к ответчику с заявлением о готовности к сдаче работ  до подписания названного итогового акта, истцом не доказано.

Более того, актом сверки (том 1 лист дела 31) истец подтвердил, что по состоянию на 22.06.2007 года ответчик задолженности перед ним по выполненным работам не имеет.

Расчет стоимости работ, предъявленной ко взысканию, также не обоснован истцом.

Так, истец, ссылаясь на условия договора подряда № 89, просит взыскать с ответчика  разницу между  стоимостью работ (35761029 руб.), предусмотренной договором № 89 с учетом протокола урегулирования разногласий, а также расчетом фактической стоимости (том 1 лист дела 25), и фактической оплатой, произведенной ответчиком.

Между тем, как следует из расчета фактической стоимости и условий договора общая стоимость работ 35761029 руб. была определена с учетом стоимости конструкций и материалов, предоставляемых заказчиком (ответчиком), как это прямо следует из пункта 2.1. договора в редакции протокола урегулирования разногласий.

Далее: право на корректировку стоимости показателей, ранее включенных в формы КС-2 истцом в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано.

Расчет фактической стоимости работ не содержит указания на то, что он служит приложением к договору подряда № 89. Доказательств его согласования сторонами нет.

Иного расчета (сметы), согласованного сторонами, истец в дело не представил.

Предъявляя  к оплате итоги корректировки стоимости материалов, механизмов, зарплаты, отраженной в сметах  4-1, 2-1, 8-1, 6-1 (том 1, листы дела 35-39), истец не представил названные сметы и не  доказал наличие оснований для корректировки, не подтвердил значения тендерных цен, указанных в расчетах,  не обосновал правомерность применения тендерных цен в условиях, когда стороны договорились об ориентировочной, а не о твердой цене работ.

Истец не представил в дело актов выполненных работ, которые он намеревался скорректировать.

В ходе подписания договора стороны пришли к согласию о том, что стоимость выполняемых истцом работ будет определяться в соответствии с Порядком определения стоимости строительства, реконструкции объектов и ремонтных работ, утвержденных распоряжением Главы муниципального образования Нижневартовский район № 239 от 5.03.2004 года и изменениями к нему.

Истец не обосновал, в чем стоимость работ, оплаченная ответчиком, отличается от названного порядка и на что, в соответствии с указанным порядком претендует истец.

Таким образом, учитывая, что договор подряда № 89 является незаключенным, истец был обязан либо доказать, что  указанная им стоимость работ в размере 35761029,0 рублей соответствует сложившейся в данной местности рыночной стоимости аналогичных работ, либо доказать, что стороны действительно достигли соглашения об оплате