Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n А81-462/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

67 от 14.11.2008, после проведения проверки товар был возвращен в торговую точку, уплаченные за товар деньги возвращены проверяющим.

Между тем проверочная закупка в силу Закона № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, составленные на основании проверочной закупки акт  серии 89 № 003762 от 14.11.2008  проверки выполнения Закона № 54-ФЗ, протокол об административном правонарушении № 114 от 17.11.2008 и протокол об административном  правонарушении  № 130 от 05.12.2008  не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения, вменяемого ООО «Эконом».

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности.

Так, согласно части 1 статьи 28.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Частью 2 данной нормы установлено, что в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается  материалами дела,  административное правонарушение было выявлено 14.11.2008.

Между тем, в материалах дела имеется протокол об административном правонарушении № 114, который  был составлен 17.11.2008 и протокол об административном правонарушении № 130, который  был составлен 05.12.2008, то есть с нарушением установленного статьей 28.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  срока.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из материалов дела не усматривается, что в данном случае у налогового органа имелись  законные основания, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях для назначения административного  расследования (определение  от 15.11.2008, л.д. 67).

Более того, как было указано выше,  05.12.2008 налоговым органом в отношении ООО «Эконом»  по одному и тому же факту правонарушения был составлен еще один протокол об административном правонарушении № 130.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что протокол об административном правонарушении № 114 был признан недействительным, в виду того, что Общество не было надлежащим образом извещено о дате его приятия.

Суд апелляционной инстанции считает, что Кодекс  Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит  запрета на признание  налоговым органом протокола об административном правонарушении  недействительным, в том числе вследствие его оформления с нарушением требований действующего законодательства. Вместе с тем, каких-либо доказательств признания недействительным протокола об административном правонарушении № 114 от 17.11.2008  налоговым органом в материалы дела не представлено.

В силу пункта 4 части  1 статьи  30.7 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №  10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, считается надлежащим образом извещенным о дате и времени рассмотрения административного дела, если к началу совершения данных процессуальных действий должностное лицо административного органа располагает сведениями о получении лицом, привлекаемым к административной ответственности, направленного ему извещения или копии процессуального документа, содержащего информацию о месте и времени рассмотрения дела. К числу таких сведений относится уведомление о вручении извещения или процессуального документа, расписка в получении или иные доказательства, бесспорно подтверждающие передачу информации о месте и времени рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес Общества было направлено уведомление № 2.11-25/19929 от 23.11.2008 (л.д.8) в котором Обществу было предложено явиться в Инспекцию для составления протокола об административном правонарушении 05.12.2008. 

Также в данном уведомлении было указано, что  рассмотрения материалов дела об административном правонарушении состоятся 11.12.2008 в 10 час. 00 мин.

Однако 11.12.2008 материалы дела об административном правонарушении не были рассмотрены.

Податель апелляционной жалобы указывает, что 11.12.2008 налоговым органом было повторно направлено в адрес ООО «Эконом» уведомление № 2.2-27/21474 (л.д.13), в котором Обществу было предложено явиться в Инспекцию для рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 18.12.2008 в 10 час. 00 мин. Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, данное уведомление было получено Обществом не ранее 2012.2008, о чем свидетельствует оттиск календарного штемпеля отделения почтовой связи на конверте (л.д.14). Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Также в апелляционной жалобе Инспекция указала, что 16.12.2008 в адрес Общества была направлена телеграмма, в которой Обществу сообщалось о том, что рассмотрение материалов дела об административном правонарушении состоится  18.12.2008 в 10 час. 00 мин., полученная Обществом 17.12.2008, то есть в пределах одних суток до установленного времени.

Между тем, в данном случае имеет место  территориальная удаленность места  нахождения ООО «Эконом» от места вынесения  налоговым органом постановления о назначении административного наказания. Так, ООО «Эконом»  находится в поселке Пурпе Ямало-Ненецкого автономного округа, в то время как для разрешения вопроса о  привлечении Общества к административной ответственности, Обществу необходимо было  явиться в г. Тарко-Сале.

Учитывая данное обстоятельство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что уведомление  ООО «Эконом» о дате вынесения постановления о  назначении административного наказания только за день до даты, на которую и назначено принятие постановления, не может быть признано надлежащим извещением, так как по смыслу положений Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, надлежащее извещение лица предполагает, прежде всего,  заблаговременное его уведомление о дате вынесения в отношении него постановления по делу об административном правонарушении.

В данном случае,  налоговым органом не было учтено, что  ООО «Эконом» находится в поселке Пурпе Ямало-Ненецкого автономного округа и законный представитель Общества не имеет возможности в кратчайшие сроки явиться для  участия в вынесении постановления о  назначении административного наказания в г. Тарко-Сале, следовательно, основания утверждать, что Общество было надлежащим образом  уведомлено о дате и времени вынесения в отношении него  постановления о назначении административного наказания, а именно, заблаговременно, отсутствуют.

Кроме того, необходимо указать, что доказательства надлежащего извещения ООО «Эконом» о дате и времени составления в отношении него постановления №  130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу  административного наказания налоговым органом в суд первой инстанции не представлялись.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что постановление №  130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу  административного наказания, вынесено  налоговым органом в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола и постановления.

Так как несвоевременное извещение Общества  о времени и месте вынесения постановления о назначении административного наказания является существенным нарушением процессуальных норм, указанное обстоятельство также является основанием для  признания  постановления №  130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу  административного наказания  незаконным и его отмене.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.02.2009 по делу № А81-462/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.А. Шиндлер

Л.А. Золотова