Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 по делу n А46-22304/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

которому при выполнении ответчиком работ по заливу сливов мастика попала на фасад здания, что значительно испортило его внешний вид общей площадью 140 кв.м. (том 1, л.д. 57).

В акте о причиненном ущербе от 03.09.2008 № 6 ООО «Квадр» и ЗАО «Промсервис» помимо фиксации указанного повреждения, установлена стоимость причиненного ущерба в размере 88 913 руб. 50 коп., что включает стоимость приобретения новой фасадной вагонки и стоимость работ по ее замене (том 1, л.д. 60).

Актом от 21.09.2008 № 6 ООО «Квадр», ЗАО «Промсервис» и ООО «Вектор» установили перечень работ, необходимых для восстановления кровли объекта.  

Привлечение ЗАО «Промсервис» к составлению актов об обнаруженных дефектах и причиненном ущербе обусловлено тем, что ЗАО «Промсервис» на основании договора строительного подряда от 01.06.2006 № 3 выполняло функции подрядчика по строительству корпуса оздоровительного центра в с. Красноярка Омского района, а на основании договора от 15.01.2008 № 1/1 – приняло на себя обязательство по осуществлению технического надзора за ходом строительно-монтажных работ на объекте: спальный комплекс № 1 оздоровительного комплекса им. «Адмирала Макарова».

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В связи с чем, судом апелляционной инстанции в качестве допустимых доказательств по настоящему делу с учетом соблюдения баланса интересов истца и ответчика приняты акты об обнаруженных дефектах и причиненном ущербе, в составлении которых принимал участие представитель ответчика.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом приняты все зависящие от него меры, направленные на приглашение представителей ООО «Омская кровельная компания» для фиксации обнаруженных дефектов и причиненного ущерба.

В связи с чем как ошибочный суд апелляционной инстанции рассматривает вывод суда первой инстанции о том, что акты об обнаруженных дефектах и причиненных убытках не являются надлежащими доказательствами по делу.

Письмом от 26.05.2008 № 16 ООО «Квадр» предложило ООО «Омская кровельная компания» направить своего представителя 27.05.2008 в 11 час. 00 мин. для составления акта об обнаруженных дефектах.

Письмо получено ответчиком 26.05.2008, что подтверждается подписью начальника технического отдела Корягина Ю.М. на указанном письме. 

Как следует из акта об обнаруженных дефектах от 28.05.2008 № 1, составленного истцом и ответчиком, по результатам внешнего осмотра кровли выявлено нарушение уровня разуклонки в кровле, наличие нескольких разрывов соединения в примыкании укрывного кровельного полотна. Представители сторон установили, что обнаруженные дефекты в кровле явились следствием нарушения технологии в производстве кровельных работ. При этом подрядчик принял на себя обязательство устранить выявленные дефекты в срок до 01.06.2008.

Письмом от 23.07.2008 № 27, в связи  с неустранением ООО «Омская кровельная компания» выявленных недостатков, ООО «Квадр» пригласило ответчика для составления акта о дефектах 24.07.2008 в 11 час. 00 мин.

Однако представитель ООО «Омская кровельная компания» при составлении акта от 24.07.2008 № 5 не присутствовал.

01.08.2008  в присутствии истца, ответчика и ЗАО «Промсервис» составлен акт об обнаруженных дефектах № 3, из содержания которого следует, что 31.07.2008 подрядчиком выполнялись работы по устранению недостатков на кровле объекта. В процессе выполнения работ (при заливе сливов) мастика попала на фасад здания, что значительно испортило его внешний вид площадью 140 кв.м. Подрядчик обязался в срок до 06.08.2008 привести фасад здания в первоначальный вид.

Письмом от 29.08.2008 № 35 ООО «Квадр» сообщило ответчику, что в результате проведенных последним 14.08.2008 работ фасадная вагонка потеряла декоративный вид, покрылась размытыми пятнами и изменила цвет, в связи  с чем требуется ее замена. Указанными письмом истец пригласил ответчика 02.09.2008 в 11 час. 00 мин. для составления акта о причиненном ущербе.

Данное письмо направлено ответчику 29.08.2008 заказным письмом с уведомлением, что подтверждается квитанцией № 00101 (том 1, л.д. 58).

Однако акт о причиненном ущербе от 03.09.2008 № 6 составлен ЗАО «Промсервис» и ООО «Квадр» без участия представителя ООО «Омская кровельная компания», который не явился на объект без обоснования уважительных причин.

Оценив указанные акты, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности факта причинения ответчиком истцу ущерба в результате недостатков выполненных кровельных работ, а также порчи фасада здания, поскольку указанные обстоятельства зафиксированы в актах, подписанных, в том числе, ответчиком.

Кроме того, гарантийным письмом от 13.05.2008 № 23 ответчик уведомил истца о принятии на себя обязательств по устранению выявленных повреждений кровельного покрытия, отметив при этом необходимость соблюдения условий эксплуатации данного покрытия, устранения механических повреждений.

Вместе с тем, причинение ущерба объекту – оздоровительный комплекс им. Адмирала Макарова вследствие протекания воды внутрь помещений второго этажа здания не может считаться доказанным.

Акт о причиненном ущербе от 24.07.2008 № 5, которым установлено, что в результате протекания пришли в негодность потолок и стены на втором этаже здания (10 комнат): потолочные платы и обои разбухли, покрылись желтыми пятнами, составлен без участия представителей ООО «Омская кровельная компания». Кроме того, в данном акте не зафиксирована площадь повреждения потолка и обоев, характеристики материалов, их которых выполнены данные отделочные работы, что не позволяет установить достоверность стоимости ущерба, указанной в акте.

Из иных актов, в том числе подписанных, истцом и ответчиком, факт причинения названным помещениям ущерба в результате протекания кровли не усматривается.

Так, подписанный ООО «Квадр» и ООО «Омская кровельная компания» акт об обнаруженных дефектах от 28.05.2008 № 1 не содержит указания на повреждение помещений, находящихся на втором этаже здания.

В связи с необходимостью устранения недостатков выполненных работ ООО «Квадр» предъявлено требование о взыскании с ответчика 303 608 руб. 10 коп.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Вместе с тем, поскольку право заказчика устранить недостатки выполненных подрядчиком работ своими силами или путем привлечения третьих лиц, поставлено в зависимость от условий договора подряда, а договор подряда от 01.08.2007 № 4/1 является незаключенным, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований ограничить ООО «Квадр» в реализации права устранить недостатки кровли объекта, не обращаясь к подрядчику.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что с подобным требованием к ответчику ООО «Квадр» обращалось неоднократно. Однако ответчиком надлежащим образом недостатки выполненных работ не устранены.

Кроме того, после проведения ремонтных работ кровля и фасад на объекте заказчику в порядке статьи 753 ГК РФ не переданы.

 В подтверждение объёма работ, необходимых в целях устранения недостатков работ ответчика по ремонту кровельного покрытия, истец представил в материалы дела акт от 21.09.2008 № 6, подписанный ООО «Квадр», ЗАО «Промсервис» и обществом с ограниченной ответственностью «Вектор» (далее – ООО «Вектор»).

Как следует из содержания указанного акта для устранения выявленных дефектов (нарушение уровня разуклонки в кровле, наличие нескольких разрывов соединения в примыкании укрывного кровельного полотна) заказчиком, генподрядчиком и подрядчиком согласованы следующие виды работ: смена существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов в два слоя; устройство выравнивающих стяжек цементно-песчаных; огрунтовка оснований под водоизоляционный кровельный ковер; устройство кровель плоских и примыканий кровель из наплавляемых материалов, с указанием количества необходимых строительных материалов по каждому виду работ.

Как указал истец, в целях самостоятельного устранения недостатков выполненных ответчиком работ ООО «Квадр» (по договору - заказчик) и ООО «Вектор» (по договору - подрядчик) подписали договор подряда от 21.09.2008 № 3, согласно которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика ремонт мягкой кровли на объекте: спальный корпус оздоровительного комплекса им. Адмирала Макарова, пос. Красноярка, общей площадью 100 кв. метров.

Виды и объём работ согласованы сторонами договора подряда от 21.09.2008 № 3 в ведомости объёмов работ (приложение № 1), а также локальном сметном расчёте № 1 и не превышают объем работ, зафиксированный в актах осмотра. Сроки выполнения работ: начало – 01.04.2009, окончание – 31.05.2009 (в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2008).

В силу пункта 3.1 договора подряда от 21.09.2008 № 3 цена подлежащей выполнению работы определяется по смете (приложение № 2) и составляет 303 680 руб. 10 коп.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает доказанным истцом размер расходов, связанных с устранением ущерба, причиненного ненадлежащим выполнением ответчиком принятых на себя обязательств.

В качестве доказательства размера ущерба, причиненного фасаду здания, суд апелляционной инстанции принимает во внимание акт о причиненном ущербе от 03.09.2008 № 6, подписанный ООО «Квадр» в лице директора Каранта А.И. и ЗАО «Промсервис» в лице генерального директора  Пермитина Б.А..

Согласно указанному акту размер причинённого ущерба составляет 88 913 руб. 50 коп., в том числе 18 913 руб. 50 коп., составляющих стоимость вагонки, и 70 000 руб. стоимости работ по замене фасадной вагонки.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии  необходимости проведения экспертизы в целях установления размера причиненного ущерба, поскольку возражений относительно размеров причиненного ущерба ответчик судам первой и апелляционной инстанции не заявил.

То обстоятельство, что ответчиком были предприняты меры для устранения недостатков выполненных им работ, в отсутствие доказательств надлежащего предъявления истцу результатов ремонтных работ для приемки в порядке статьи 753 ГК РФ, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле,  несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий. 

Последствия непредставления ООО «Омская кровельная компания» доказательств выполнения ремонтных работ кровли и фасада своими силами выражаются в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Из материалов дела не усматривается объем выполненных ООО «Омская кровельная компания» ремонтных работ, их качество и объем.

Вместе с тем, представленные в материалы дела доказательства позволяют установить размер и характер выявленных недостатков, стоимость работ, необходимых для восстановления кровли, а также причинно-следственную связь ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору подряда от 01.08.2007 № 4/1 с наличествующим ущербом истца.

Учитывая изложенное, при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что взысканию с ответчика  в пользу истца подлежит 392 521 руб. 60 коп. убытков.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Квадр»  подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска в сумме 433 942 руб. 46 коп. подлежит уплате государственная пошлина в размере 10 178 руб. 85 коп.

При принятии искового заявления к производству ООО «Квадр» в порядке статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения спора по существу.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ распределяет расходы по уплате государственной пошлины по иску следующим образом: на истца – 971 руб. 57 коп., на ответчика – 9 207 руб. 28 коп., которые подлежат взысканию  с них в доход федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца – 95 руб. 45 коп., на ответчика – 904 руб. 55 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2009 года по делу № А46-22304/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Квадр» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская кровельная компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Квадр» 392 521 руб. 60 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская кровельная компания» в доход федерального бюджета