Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2009 по делу n А46-5164/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 мая 2009 года

                                                        Дело №   А46-5164/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  14 мая 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Лиопой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2113/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение  Арбитражного суда Омской области от 18.03.2009 по делу №  А46-5164/2009 (судья Захарцева С.Г.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Макаренко Ирины Сергеевны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным постановления от 17.02.2009 года,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Морозов А.А. (удостоверение УР № 4665 выдано  10.04.2009, доверенность № 15-06/АМ  от 13.03.2009 сроком до  31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя Макаренко Ирины Сергеевны – не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Макаренко Ирина Сергеевна обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тек­сту - УФАС по Омской области, антимонопольный орган) об отмене постановления № 06-10.2/02-2009/14.3 от 17.02.2009 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 10 000 руб. 00 коп.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В апелляционной жалобе УФАС по Омской области просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушения судом норм материального права.

По мнению антимонопольного органа, недостатки фотоснимков дальномера, прилагаемых к справке от 05.02.2009, отсутствие на них даты, времени и места производства фотосъемки никоим образом не влияют на установление наличия события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как показания данного дальномера были произведены 05.02.2009, в протоколе от 20.01.2009 по делу № 06-10.2/02-2009/14.3 и поста­новлении от 17.02.2009 по делу № 06-10.2/02-2009/14.3 не отражены.

Податель апелляционной жалобы также утверждает, что вывод суда первой инстанции о невозможности установления факта принадлежности торгового павильона, расположенного на остановке общественного транспорта «20-я Линия» улица 10 лет Октября в районе дома № 175, предприни­мателю Макаренко И.С. в связи с отсутствием в материалах дела правоустанавливаю­щих документов на павильон, а также вывод суда о том, что данный вопрос администра­тивным органом не исследовался, не соответствует фактическим об­стоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС по Омской области требования, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Предприниматель Макаренко И.С., надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представила, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайств об отложении слушания по делу заявлено не было, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя УФАС по Омской области, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

При осуществлении внеплановой проверки (приказ Омского УФАС от 16.10.2008 № 129) на торговом объекте предпринимателя Макаренко И.С., расположенном в районе дома 175 по улице 10 лет Октября, был выявлен факт размещения рекламы пива: «Живое пиво. Пивной родник» на расстоянии 80-ти метров от поликлиники № 2, что является нарушением пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Указанные нарушения зафиксированы в протоколе об административном правонарушении от 20.01.2009 № 06-10.2/02-2009/14.3.

По результатам рассмотрения указанных материалов УФАС по Омской области 17.02.2009 вынесено постановление № 06-10.2/02-2009/14.3 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде штрафа в сумме 10 000 руб.

Предприниматель Макаренко И.С., считая привлечение ее к административной ответственности незаконным, обратилась в арбитражный суд с заявленными требованиями.

18.03.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом суд первой инстанции, проверяя и устанавливая указанные обстоятельства, обоснованно руководствовался положениями части 4 статьи 210, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии с которыми обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности по делам об оспаривании решений административных органов, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы).

Согласно пункту 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама пива и напитков, изготовленных на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Согласно указанному выше закону, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, при этом объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что вывеска «Живое пиво. Пивной родник» может быть признана рекламой, а ее размещение на расстоянии ближе ста метров от здания медицинского учреждения (Поликлиники № 2), является нарушением законодательства о рекламе.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о неотражении результатов измерений, указанных в справке от 27.10.2008, в протоколе об административном правонарушении не может служить основанием для признания факта отсутствия события правонарушения в действиях лица, привлекаемого к ответственности, является ошибочным, что, однако, не повлекло принятия незаконного решения по делу.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исходя из содержания статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под специальными техническими средствами понимаются приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую проверку. Согласно части 2 вышеназванной статьи, показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении.

Арбитражным судом в ходе рассмотрения дела установлено и подтверждается материалами дела, что в протоколе об административном правонарушении от 20.01.2009 № 06-10.2/02-2009/14.3 и в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении № 06-10.2/02-2009/14.3 от 17.02.2009 отсутствуют сведения об использовании конкретных измерительных приборов и устройств при осуществлении замеров расстояния.

Довод суда первой инстанции о наличии возможности у предпринимателя ознакомится со справкой от 05.02.2009 до рассмотрения дела по существу, судом апелляционной инстанции расценивается как несостоятельный, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности должно знать о событии и обстоятельствах вменяемого административного правонарушения до момента его обжалования, гарантией и служит закрепленное в части 2 статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях требование об отражении в протоколе об административном правонарушении показания специальных технических средств.    

Следовательно, обоснован довод предпринимателя о том, что административный орган не подтвердил проведение замеров измерительными приборами, утвержденными в установленном порядке в качестве средств измерения.

Таким образом, административный орган не доказал нарушение предпринимателя Макаренко И.С. пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что справка о проведенных измерениях от 27.10.2008 была составлена с использованием мерной ленты «Stayer professional» 30 м, артикул 3415-30 (л.д. 25).

Согласно представленной административным органом в материалы дела справке измерений от 05.02.2009 (л.д. 54), замер расстояния произведён с использованием лазерного дальнометра, зарегистрированного в государственном реестре средств измерений под № 30855-05. В результате замера, произведённого от угла здания МУЗ «Городская поликлиника № 2» № 179 по улице 10 лет Октября до угла здания № 175 по улице 10 лет Октября установлено расстояние 52,969 м., от угла здания № 175 по улице 10 лет Октября до торгового павильона составило 25,433 м., итого расстояние составляет 78,402 м.

При этом, из представленных в качестве доказательств фотоснимков с показаниями дальнометра, приложенных к справке от 05.02.2009, невозможно определить дату, место и время производства фотосъёмки (л.д. 55).

Из фотографий фасада павильона с вывесками не следует однозначный вывод о том, что проводилась фотосъёмка именно павильона, расположенного на остановке общественного транспорта «20-я Линия» улица 10 лет Октября в районе дома № 175 (л.д. 27-29).

Кроме того, указанные фотоснимки не содержат удостоверяющей подписи инспектора, либо подписи свидетеля.

При таких обстоятельствах, является обоснованным и правомерным вывод суда первой инстанции о том, что представленные фотографии не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение предпринимателем Макаренко И.С. административного правонарушения, и на основании указанного доказательства не представляется возможным проверить обоснованность и достоверность сделанных административным органом выводов.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что при проведении проверки административным органом не исследован факт принадлежности павильона, расположенного на остановке общественного транспорта «20-я Линия» улица 10 лет Октября в районе дома № 175 предпринимателю Макаренко И.С., в ходе производства по делу правоустанавливающие документы на павильон не собраны, в связи с чем принадлежность павильона не может считаться установленной.

В соответствии с частями 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 22 настоящего Закона несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем,