Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2015 по делу n А46-5048/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

аукционе АмниоТест (Тест предназначенный для определения разрыва плодного пузыря у беременных женщин. В упаковке не менее 100 штук) является товаром, который входит в перечень товаров, предусмотренный постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 № 102, в связи с чем заявителем неправомерно не установлены ограничения допуска для данного вида медицинского изделия в случае, если оно происходит из иностранного государства.

Суд апелляционной инстанции находит позицию антимонопольного органа по данному вопросу необоснованной, поскольку в соответствии с ОК 034-2007 (КПЕС2002) Общероссийским классификатором  продукции  по  видам  экономической  деятельности  под  кодом 24.41.60.395 представлена подкатегория «Тест системы прочие».

В перечень товаров, предусмотренный постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 № 102, входит одна из тест-систем – «наборы биохимических реагентов для определения факторов свертывания крови». Какие-либо доказательства того, что тест, предназначенный для определения разрыва плодного пузыря у беременных женщин, относится к наборам биохимических реагентов для определения факторов свертывания крови, антимонопольным органом не представлено.

Принимая во внимание, что код 24.41.60.395 «Тест системы прочие», включает в себя и «наборы биохимических реагентов для определения факторов свертывания крови», и «тест, предназначенный для определения разрыва плодного пузыря у беременных женщин», а перечень товаров, предусмотренный постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 № 102, содержит конкретное указание на одну из указанных тест-систем (наборы биохимических реагентов для определения факторов свертывания крови), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отнесение антимонопольным органом к данному виду медицинских изделий товара, закупка которого производилась БУЗОО «ОКБ», является необоснованным.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описании объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу подпункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер; в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В извещении об осуществлении закупки должны содержаться, в том числе: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования (пункт 2 статьи 42 Закона).

В пункте 4.2. мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении БУЗОО «ОКБ» указанных выше требований Федерального закона о контрактной системе тем, что формулировка, используемая в документации об аукционе «поставка товара осуществляется партиями в течение 90 (девяноста) календарных дней с момента поступления заявки от Заказчика на конкретную партию», не может определять срок поставки, поскольку направление заявки не обладает качеством неизбежности, что, по мнению Омского УФАС России, является обязательным для определения срока периодом времени.

Однако, согласно пункту 1 статьи 508 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Следовательно, понятия срока действия договора поставки и сроков поставки отдельных партий (периодов поставки) товара разделены. Сроки поставки отдельных  партий  (периоды  поставки)  товара  могут  вытекать  из  существаобязательства.

В статьях 190 и 191 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом документация об аукционе, содержит условие о том, что поставка товара осуществляется в течение 90 календарных дней с момента поступления заявки от Заказчика на конкретную партию.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что возникновение у поставщика обязательства по поставке товара покупателям обусловлено наступлением совокупности событий, которыми определено его начало - с момента заключения государственного контракта и получения заявки покупателя.

Согласно пункту 5 части 5 статьи 63 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона № 44-ФЗ о контрактной системе национальный режим, запреты и ограничения допуска иностранных товаров устанавливаются в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 14.12.2010 № 646 и Федерального казначейства от 14.12.2010 № 21н утверждены Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом (далее - Положения). В соответствии с пунктом 6 Положений размещение и представление информации осуществляется с учетом функциональных требований официального сайта, формируемых Министерством экономического развития Российской Федерации.

В пункте 4.3 оспариваемого решения антимонопольный орган указал на нарушение БУЗОО «ОКБ» пункта 5 части 5 статьи 63 Федерального закона № 44-ФЗ, отметив, что Заказчик вместо преимуществ, предоставляемых участникам закупок в разделе «Преимущества» Извещения №0352200000815000128, фактически установил национальный режим, предусмотренный статьей 14 Федерального закона о контрактной системе.

Между тем, из пояснений БУЗОО «ОКБ» следует, что Заявитель вынужден использовать при размещении информации о закупках программные продукты, разработанные ответственными за это органами исполнительной власти, и вносить информацию о закупках по правилам, установленным такими органами в инструкциях к таким программным продуктам. У заказчика отсутствует возможность иным образом заполнять экранные формы как в программе официального сайта zakupki.gov.ru, так и в программе «АЦК-Госзаказ», которая используется в качестве информационной системы в Омской области в силу вышеупомянутого Постановления Правительства Омской области №81-П, и интегрируется          с официальным сайтом zakupki.gov.ru.  

На официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг zakupki.gov.ru размещено Руководство пользователя ООС, в котором описан порядок заполнения соответствующих полей интерактивной части извещения: «в блоке преимущества отметьте необходимые значения в перечнях преимуществ, установив флажки в соответствующие поля» (т.2 л.д. 42). Тут же приведено изображение перечня преимуществ, в котором наряду с преимуществами для субъектов малого предпринимательства, учреждениям УИС, организациям инвалидов указано «участникам, заявки которых содержат предложения о поставке товаров российского, белорусского и казахстанского происхождения» (т.2 л.д. 43). Таким образом, БУЗОО «ОКБ» заполняя обязательную форму, не имел возможности отразить в интерактивной части эти требования другим образом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что интерактивная часть извещения заполнена БУЗОО «ОКБ» в соответствии с требованиями статьи 63 Федерального закона № 44-ФЗ о контрактной системе, регламентами работы на соответствующем официальном сайте и инструкциями к программному обеспечению.

Доводы антимонопольного органа о том, что в проекте контракта БУЗОО «ОКБ» не была предусмотрена возможность указания фиксированной суммы штрафа, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом. Согласно подпункту «а» пункта 4 названных Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей, устанавливается в виде фиксированной суммы, которая определяется в размере 10 процентов цены контракта.

В силу подпункта «а» пункта 5 Правил за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей, устанавливается в размере 2,5 процента цены контракта.

Из материалов дела следует, что проектом контракта установлен размер штрафа за неисполнение обязательств Заказчика и Поставщика за исключением просрочки исполнения обязательств, в виде определенного указанным выше Постановлением Правительства от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа...» фиксированного процента от цены контракта (а именно, 2,5% и 10% цены контракта для Заказчика и Поставщика соответственно).

Учитывая, что установление штрафа в процентах от цены контракта позволяет определить его размер, неуказание БУЗОО «ОКБ» размера штрафа в виде суммы в рублях на стадии утверждения и размещения документации об аукционе нарушением пункта 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, не является.

В части 7 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установлено, что любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации.

Доказательств, свидетельствующих о направлении участниками аукциона БУЗОО «ОКБ» запросов о разъяснении положений конкурсной документации, материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение антимонопольного органа № 03-10.1/64-2015 от 24.03.2015 в оспариваемой заявителем части.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании решения Комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 решение по делу, принятое комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание № 03-10.1/64-2015 от 24.03.2015, выданное на основании решения антимонопольного органа, также не может быть признано законным, поскольку возлагает на заказчика незаконную обязанность по устранению нарушения, которое фактически допущено не было.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При принятии решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Омское УФАС России освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской