Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 по делу n А46-14910/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в направлении и использовании их на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения, влечет, в том числе, изъятие в бесспорном порядке бюджетных средств, используемых не по целевому назначению.

Из буквального толкования положений статьи 78 БК РФ следует, что перечисление средств в порядке субсидирования капитального ремонта по договору на основании соглашения о взаимодействии по предоставлению финансовой поддержки не предполагает переход права собственности на данные средства к управляющим компаниям, а предоставляет право исключительно целевого распоряжения ими в форме оплаты выполненных работ.

Судом апелляционной инстанции к отношениям сторон по Соглашению применены нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде, поскольку предметом договора является асфальтирование дворовых территорий (статья 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Ответчиком в подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 02.10.2013, № 2 от 04.10.2013, № 3 от 08.10.2013, № 4 от 14.10.2013, подписанные комиссией, включая представителей ответчика, подрядчика, начальника отдела ЖКХ и Б САО г. Омска, представителя собственников жилья и Полтавского ДРСУ.

Претензий относительно объема и качества выполненных работ указанные акты не содержат.

В соответствии с разъяснениями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ответчик заявил суду первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы с целью определения соответствия объема и качества выполненных работ.

Учитывая, что между сторонами имеются расхождения по вопросу качества и объемов выполненных работ, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем фактически выполненных работ объему работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 02.10.2013г., № 2 от 04.10.2013г., № 3 от 08.10.2013г., № 4 от 14.10.2013г., если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ?

- Соответствует ли качество выполненных работ техническим условиям для данного вида работ, если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ?

Проведение экспертизы поручено эксперту Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия (СибАДИ)» Папакину И.Н.

В заключении эксперта от 20.05.2015 сделаны следующие выводы: «С учетом удорожания работ на объектах ул. Светлая, д. 1/1 и ул. Коммунальная, д. 21 и невыполненных работ на объектах ул. Глинки, д. 1 «А» и ул. Бородина, д. 10/3 сумма невыполненных работ 68 933 руб. 28 коп. Качество выполненных работ удовлетворительное».

Довод подателя жалобы о том, что в экспертном заключении эксперт ошибочно сложил стоимость по недовыполненным и перевыполненным работам по каждому объекту, что привело к неверному результату, является несостоятельным и судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Истец, высказывая претензии к заключению эксперта в апелляционной жалобе, в то же время не приводит никаких аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам в целях исключения его из числа надлежащих доказательств по делу.

По сути возражения истца сводятся к критике примененной экспертом методики расчета стоимости невыполненных работ.

Между тем, как было указано выше, указанный вопрос относится к области специальных знаний, в то время как критика экспертного заключения выходит за пределы вопроса правоприменения, поскольку сводится к оценке профессионального, сформированного исходя из специальных знаний, мнения эксперта ФГБОУ «СИБАДИ» о выборе подхода к определению стоимости невыполненных работ.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что истцом как инициатором настоящего иска к ответчику в подтверждение своих возражений против выводов заключения эксперта в суде первой инстанции не было заявлено ходатайств о вызове эксперта в судебное заседание на основании части 3 статьи 86 АПК РФ, а также о проведении повторной экспертизы на основании части 2 статьи 87 АПК РФ.

Тем самым, истцом не были реализованы в суде первой инстанции предоставленные ему законом права на заявление вышеуказанных ходатайств (статья 41 АПК РФ).

В суде апелляционной инстанции истцом также не заявлено подобных ходатайств с приведением соответствующего обоснования в соответствии с требованиями частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Поскольку истец не доказал должным образом обоснованность своих требований к ответчику путем представления суду достоверных доказательств для их оценки в порядке статьи 71 АПК РФ, у суда отсутствуют основания не принимать во внимание представленное в дело заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу и считать обоснованными доводы жалобы истца, не подтвержденные соответствующими доказательствами.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель ответчика, различный уровень уложенного щебеночного и асфальто-бетонного слоев, выявленный Департаментом финансов и судебным экспертом, объясняется наличием неровностей на площадках, а также происходящей со временем усадкой асфальтового покрытия.

Доказательств того, что изначально строительная площадка была ровной и не нуждалась в выравнивании путем засыпки различного объема щебня, истцом не представлено, равно как и иных данных, опровергающих доводы ответчика. Сведений о несоответствии проекту и строительным нормам общей толщины асфальтового покрытия в материалах дела не имеется.

Подтверждением данного довода ответчика является то, что контрольной вырубки асфальтового покрытия, выполненные специалистами контролирующего органа и судебными экспертами на одних и тех же площадках, показали различную толщину как щебня, так и асфальтового покрытия, уложенного подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что стоимость асфальта (3235,38 руб./т), переизбыток которого выявлен Департаментом финансов, превышает стоимость щебня (1409,08 р/куб.м), недостача которого также установлена при проведении проверки.  При этом само по себе превышение толщины асфальта над толщиной щебня свидетельствует о более прочном способе устройства внутридомового покрытия.

В связи с тем, что экспертом недостатков качества выполненных работ не установлено, и сделан однозначный вывод об удовлетворительном  качестве, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что разница в толщине слоев щебня и асфальто-бетонного покрытия обусловлена особенностями рельефа асфальтируемых площадок и не влечет неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Недостача бордюрных камней на одних дворовых площадках и избыток на других скрытым недостатком не является, в силу чего могли быть обнаружены при обычном способе приемки. Неустранимыми данные недостатки также не являются.

Однако при приемке выполненных работ претензий со стороны приемочной комиссии в адрес подрядчика не поступило. Также заказчик не предъявлял требования о переносе бордюрных камней, в то время как сама возможность их перемещения без несоразмерного ущерба назначению сторонами не оспаривается.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 3 пункта 6 Постановления Администрации города Омска от 08.06.2012 № 790-п условиями предоставления субсидии является, в том числе, согласие получателя субсидий на осуществление департаментом городского хозяйства Администрации города Омска, Контрольно-счетной палатой города Омска, департаментом финансов и контроля Администрации города Омска проверок соблюдения получателем субсидий условий, целей и порядка предоставления субсидий (далее - согласие).

Пунктом 4.1.2 Соглашения предусмотрено, что департамент имеет право осуществлять контроль за целевым и эффективным использованием субсидий.

Следовательно, обладая правом осуществлять контроль за целевым и эффективным использованием субсидии, истец не был лишен возможности участвовать в приемке выполненных истцом работ в составе комиссии.

Довод ответчика о том, что истцу выделялись средства на возмещение затрат, понесенных ООО «ЖКХ «СФЕРА» в связи с заключением договора на выполнение подрядных работ, а не на оплату работ, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку обратное судом первой инстанции в обжалуемом решении установлено не было.

Учитывая изложенное и то обстоятельство, что предоставление субсидии обусловлено несением ООО «ЖКХ «Сфера» затрат на оплату за фактически выполненные объемы работ по договорам подряда, а также недоказанность невыполнения подрядчиком работ на иную сумму, нежели 68 933 руб. 28 коп., у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания установить другой размер нецелевого расходования субсидии.

Требование истца о взыскании 576 559 руб. 80 коп., исходя из разницы между данными, указанными в актах выполненных работ ООО «ЖКХ «СФЕРА», и данными, указанными в экспертном заключении, заявленное в апелляционной жалобе, по существу является заявлением об изменении основания иска и уменьшении размера исковых требований.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 49 АПК РФ указанные заявления истец вправе заявить лишь при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Заявление указанных требований в апелляционной жалобе представляет собой заявление новых требований, которые не было предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Поэтому у подателя жалобы отсутствует право на обоснование указанного требования в суде апелляционной инстанции, если процессуальная обязанность по его обоснованию не была исполнена в суде первой инстанции.

Риск последствий несовершения процессуальных действий (в том числе действий по доказыванию) лежит на стороне, их не совершившей (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

При таких обстоятельствах новое требование департамента в соответствии с правилами части 3 статьи 257 и части 7 статьи 268 АПК РФ не принимается и не рассматривается арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности удовлетворения судом первой инстанции исковых требований в размере 68 933 руб. 28 коп. и отказа в удовлетворении остальной части исковых требований.

Применение судом первой инстанции в рамках настоящего спора положений статьи 307 ГК РФ и Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» (далее – Федеральный закон № 185-ФЗ) к принятию неправильного решения не привело.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Поскольку департамент на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, то государственная пошлина за подачу им жалобы не распределяется апелляционным судом.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14 июля 2015 года по делу № А46-14910/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева