Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 по делу n А81-6941/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оплату графика финансирования (Приложение к Договору). Оплата оставшейся части производится согласно подписанным сторонами Актам сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), Справкам о стоимости работ и затрат (форма КС-3), представляемым не позднее 25 числа каждого отчетного месяца.

Дополнительным соглашением № 12 к договору подряда от 30.12.2013 № 1/СП сторонами продлены сроки выполнения работ в рамках заключенного договора до 31.12.2014. Таким образом, строительство объекта не завершено.

В рамках исполнения договора подряда от 10.06.2011 № 1/СП между ООО «СП Фоника» и ООО «Индустрия Групп» 30.09.2012 подписан акт № 9 о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на общую сумму 115 600 770 руб. 50 коп., в том числе НДС 18% - 17 634 015 руб. 84 коп. (т.2 л.д.1-10).

Продавцом ООО «Индустрия Групп» в адрес Покупателя ООО «СП Фоника» выставлен счет-фактура от 30.09.2012 № 00000017 на сумму НДС 17 634 015 руб. 84 коп., который принят ООО «СП Фоника» к учету и отражен в журнале регистрации счетов-фактур и книге покупок.

ООО «СП Фоника» произведена оплата общей суммы выполненных работ в рамках акта от 30.09.2012 № 9 ООО «Индустрия Групп», в том числе НДС 18%, платежными поручениями от 15.10.2012 № 1346, от 02.11.2012 № 1455, от 06.11.2012 № 1457, от 08.11.2012 № 1475, от 03.12.2012 № 1605, от 20.12.2012 № 1730, от 19.03.2013 № 387 (т.2 л.д.11-17).

В порядке статьи 176.1 НК РФ заявителем 29.01.2014 на основе уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 года предъявлено к возмещению по расходам на строительство объекта: «Жилой дом», по адресу: Республика Татарстан, Лаишевский район, населенный пункт Боровое Матишино, ул. Садовая, дом 2, на сумму 115 600 770 руб. 50 коп., в том числе НДС в размере 17 634 015 руб. 84 коп.

На основании банковской гарантии, выданной ЗАО «Акционерный коммерческий банк содействия благотворительности и духовному развитию Отечества «ПЕРЕСВЕТ», сроком действия до 29.09.2014 на сумму 200 000 000 руб. 03.02.2014 налоговый орган вынес решение № 5, которым установив право на применение заявительного порядка возмещения НДС, предусмотренного пунктом 2 статьи 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации, принял решение о возмещении ООО «СП Фоника» налога на добавленную стоимость в сумме 43 814 033 руб. (т.2 л.д.18).

В последствии Инспекцией на основании уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2012 года, в период с 29.01.2014 по 29.04.2014 проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой, как указано выше, принято решение от 17.07.2014 № 469, в соответствии с которым заинтересованным лицом установлено завышение суммы НДС, заявленного к возмещению, в заявительном порядке.

Принимая указанное решение, налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществом неправомерно применены налоговые вычеты по НДС, уплаченные подрядной организации, поскольку объект строительства - жилой дом, предназначен для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материал дела доказательства, доводы Общества, полагает выводы Инспекции правомерными, исходя из следующего.

В силу подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Таким образом, НДС, уплаченный поставщикам за приобретенные товары (работы), связанные со строительством и реализацией жилых домов, не подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС.

Из материалов рассматриваемого спора, вопреки доводам апеллянта, следует, что в последующем ООО «СП Фоника» намерено реализовать жилой дом.

Указанное нашло подтверждение в материалах камеральной налоговой проверки, а именно: из пояснений, содержащихся в протоколе допроса № 1 б/д, главного бухгалтера ООО «СП Фоника» Касатовой Светланы Валерьевны следует,  что назначением строительства данного жилого дома является его дальнейшая реализация (т.3 л.д.54-62).

В связи с установлением обстоятельств, свидетельствующих о том, что изначально предполагаемой целью использования строящегося объекта недвижимости, с которой связана возможность применения налоговых вычетов по НДС - является осуществление операций, не признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, Инспекцией в адрес ООО «СП Фоника» выставлено требование от 15.04.2014 № 06-29/4018/3 о представлении документов и пояснений по вопросу «Для каких целей осуществляется строительство жилого дома» (в том числе проектно-сметной документации на строительство жилого дома) (т.3 л.д.63-64). Указанное требование вручено 30.04.2014 представителю Общества по доверенности от 14.08.2013 № 12 - Ахмедовой (инициалы отсутствуют), что подтверждается соответствующей записью на почтовом отправлении ФГУП «Почта России» г. Новый Уренгой (т.3 л.д.65). Ответ на требование, Обществом не представлен.

Доказательства, свидетельствующие о приобретении Обществом строительно-монтажных и иных работ для осуществления операций, облагаемых НДС, заявителем  не представлены.

Обществом не представлены документы, подтверждающие внесение изменений в назначение указанного жилого дома с целью осуществления в нем операций, подлежащих налогообложению.

Какая-либо проектно-сметная документация на строительство жилого дома (из которой следует, что представляет собой жилой дом общей площадью 2 431,9 кв.м. (количество квартир, расположенных на этаже; поэтажность дома; количество подъездов), Обществом по требованию Инспекции от 15.04.2014 № 06-29/4018/3 не представлена. При этом из сведений, представленных Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии письмом от 04.07.2014 № 00-00-4001/5019/2014-0769 следует, что какая-либо недвижимость, расположенная по адресу: Республика Татарстан, Лаишевский район, населенный пункт Боровое Матюшино, ул. Садовая, д. 2, по состоянию на 04.07.2014 в собственности ООО «СП Фоника» отсутствует.

Таким образом, выявленные в ходе камеральной налоговой проверки обстоятельства, а также то, что Общество ни на требование о предоставлении пояснений, ни в ходе рассмотрения материалов проверки и возражений ни в рамках рассмотрения дела в арбитражном суде, прямо не указывает цель строительства объекта, его дальнейшего использования, не предоставляет проектно-сметную документацию на строительство жилого дома, свидетельствуют о том, что Общество, осуществляя строительство жилого дома, не создавало объект, который в дальнейшем будет использоваться в деятельности, облагаемой НДС.

Указанная цель также однозначно усматривается из текста заключенного между ООО «СП Фоника» (заказчик) и ООО «Индустрия Групп» (подрядчик) договора подряда № 1/СП в соответствии с которым  Подрядчик выполняет своими силами и средствами строительство объекта «Жилой дом», на что обоснованно указано судом первой инстанции в принятом судебном акте. 

Тот факт, что налоговые вычеты произведены по сданным строительно-монтажным работам, а не построенного жилого дома, в рассматриваемом случае не имеет значение, поскольку, как было указано выше, НДС, уплаченный поставщикам за приобретенные товары (работы), связанные со строительством и реализацией жилых домов, не подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС. Указанное подтверждается письмом Федеральной налоговой службы от 08.07.2014 № ГД-4-3/13220@.

Доводы апеллянта о том, что объект, в отношении которого предъявлен к вычету НДС, не завершен строительством, в связи с чем операции по его реализации на территории Российской Федерации подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание, поскольку реализация недостроенного жилого дома  также освобождается от НДС в силу подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

При этом фактическое состояние «жилого дома» - завершенный или незавершенный строительством объект не имеет значения для применения подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Кроме того, в ходе камеральной налоговой проверки налоговый орган по существу рассматривал вопрос применения льготы, предусмотренной подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, используя понятия в соответствии с жилищным законодательством, и не указывал на то, что налогоплательщик расширил применение подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса.

Указанное подтверждается судебной практикой: Постановлением ФАС Уральского округа от 11.06.2014 № Ф09-3225/14 по делу № А47-5439/2013, Постановлением ФАС МО от 08.09.2014 № Ф05-7939/14 по делу № А41-54438/13, Постановлением ФАС ВВО от 24.01.2011 № А39-909/2010, Постановлением ФАС МО от 10.02.2010 № КА-А40/221-10.

Доводы Общества о том, что выставление счетов - фактур с указанием в них сумм НДС, следует расценивать как реализацию права налогоплательщика на отказ от освобождения от льгот, предусмотренный пунктом 5 статьи 149 НК РФ несостоятельны.

Согласно пункту 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 данной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Таким образом, в случае если налогоплательщик представил в налоговый орган заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных пунктом 3 статьи 149 Кодекса, то реализация товаров (работ, услуг) этим налогоплательщиком производится по ставкам НДС в размере 18 (10) процентов или 0 процентов. При этом суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления таких операций, принимаются к вычету в порядке и на условиях, предусмотренных статьями 171 и 172 Кодекса.

В случае если налогоплательщик в налоговый орган указанное заявление не представил, операции по реализации товаров (работ, услуг) подлежат освобождению от налогообложения НДС. Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 173 Кодекса в случае выставления счета-фактуры с выделением суммы НДС сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма НДС, указанная в счете-фактуре, переданном покупателю. При этом налог, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), к вычету не принимается.

Данный вывод содержится в письме Минфина России от 19.09.2013 № 03-07-07/38909.

Как следует из изложенного, операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них облагаются НДС в общеустановленном порядке, только при условии отказа налогоплательщика от освобождения в установленном порядке, то есть, путем подачи соответствующего заявления.

Ни в ходе камеральной налоговой проверки, ни на момент принятия Инспекцией решения от 17.07.2014 № 469, Общество с указанным заявлением в Инспекцию не обращалось.

При указанных обстоятельствах,  налоговые вычеты применены Обществом необоснованно.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.11.2010 № 3309/10, суд первой инстанции правомерно отказал налогоплательщику в признании недействительным решения от 17.07.2014 №469 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; обязании возместить налог на добавленную стоимость в сумме 15 219 904 руб., принять сумму налога, подлежащего возмещению, в размере 2 414 111 руб. 84 коп. и произвести возврат взысканных пеней в сумме 1 130 078 руб. с начислением процентов за нарушение сроков возврата налога.

Следует отметить, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Совместное предприятие Фоника» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.04.2015 по делу № А81-6941/2014 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

Л.А. Золотова