Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 по делу n А46-1337/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 августа 2015 года

                                                              Дело № А46-1337/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7377/2015, 08АП-7590/2015) Департамента финансов и контроля Администрации города Омска и бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска «Средняя общеобразовательная школа № 49» на решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2015 по делу № А46-1337/2015 (судья Аристова Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Кретус» (ОГРН 1052465024590, ИНН 2465090018) к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска «Средняя общеобразовательная школа № 49» (ОГРН 1025501381950, ИНН 5507025227), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора, департамент финансов и контроля Администрации города Омска, департамент образования Администрации города Омска, о взыскании 622 837 руб. 79 коп.,

при участии в судебном заседании:

от департамента финансов и контроля Администрации города Омска - представителя Гапуненко А.К. по доверенности № Ис-ДФК/1100 от 09.11.2012 сроком действия 3 года,

от бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска «Средняя общеобразовательная школа № 49» - представителей Полонской И.М. по доверенности № 01-23/45 от 04.03.2015 сроком действия 1 год, Тихоновой Т.Н. по доверенности № 01-23/187 от 20.07.2015 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью «Кретус» - генерального директора Килочицкого А.А.,

от департамента образования Администрации города Омска - представителя Крайняка Е.В. по доверенности № 02-13/11-к от 18.02.2015 сроком действия 1 год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кретус» (далее – ООО «Кретус», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска «Средняя общеобразовательная школа № 49» (далее – БОУ города Омска «СОШ № 49», учреждение, ответчик) о взыскании 622 837 руб. 79 коп. задолженности по договору на энергосервис от 11.01.2014 № 0901/2014-1 за I, II кварталы 2014 года.

Определением от 10.03.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент финансов и контроля Администрации города Омска (Департамент финансов), департамент образования Администрации города Омска (Департамент образования).

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.05.2015 по делу № А46-1337/2015 с БОУ города Омска «СОШ № 49» в пользу ООО «Кретус» взыскано 622 837 руб. 79 коп. задолженности, а также 15 457 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Обществу из федерального бюджета возвращено 8 638 руб. государственной пошлины. Саморегулируемой организации некоммерческому партнёрству «Союз энергоаудиторов Омской области» с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области за экспертизу перечислены денежные средства в размере 15 000 руб.

Не согласившись с решением, учреждение и Департамент финансов обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционных жалоб учреждение и Департамент финансов указали, что суд первой инстанции не привел достаточных мотивов, по которым им был отвергнут вывод эксперта, который однозначно ответил отрицательно на поставленные перед ним вопросы. Вопреки выводу суда первой инстанции, экономия энергетических ресурсов в спорный период не могла возникнуть вследствие невыполнения обществом всех обязательств по договору. Подробно доводы изложены в жалобах.

            Учреждение в письменном отзыве на жалобу Департамента финансов поддержало его доводы.

            ООО «Кретус» в письменном возражении на апелляционные жалобы выразило несогласие с их доводами.

            В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента образования заявил устное ходатайство о вызове в суд свидетеля - директора ООО «Омсккоммунсервис», организации, которая проводила ревизию и обслуживание приборов учета, Винского Леонида Васильевича, для подтверждения того, что истец не осуществлял действий по ревизии приборов учета, пояснив, что данное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции, он отклонил указанное ходатайство.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о вызове в суд свидетеля, пояснив, что материалами дела подтверждается выполнение работ обществом, свидетельскими показаниями опровергнуть это невозможно.

Представитель учреждения поддержал ходатайство о вызове свидетеля.

Представитель Департамента финансов против удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля не возражал.

   Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 88 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства Департамента образования, поскольку из содержания указанной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, кроме того, суд апелляционной инстанции критически относится к тому, что директор ООО «Омсккоммунсервис» присутствовал при проведении ревизии приборов учета, проведенной совместно с истцом (том 5 л. 80), в связи с чем Департаментом образования не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями указанного лица обстоятельств, имеющих правовое значение для дела (статья 68 АПК РФ).

   Представители Департамента финансов и учреждения поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах, просил решение отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить, отказать истцу в удовлетворении требований.

           Представитель истца высказался согласно отзыву, просил оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель Департамента образования поддержал доводы апелляционных жалоб, просил отказать истцу в удовлетворении требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы тем, что БОУ города Омска «СОШ № 49» не оплатило услуги, оказанные по договору на энергосервис от 11.01.2014 № 0901/2014-1, заключённому в соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 23.11.2009 № 261-ФЗ).

   Предметом данного договора является осуществление ООО «Кретус» (исполнителем) действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются БОУ города Омска «СОШ № 49» (заказчиком) на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1 договора, пункт 1 статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ).

   Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора).

   Пунктом 5.3 договора установлено, что размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчётный период в течение срока достижения, предусмотренного настоящим договором размера экономии – плановые показатели экономии, указаны в приложении № 3 к договору.

   Перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления приведён в приложении № 4 к договору.       

   В соответствии с пунктом 5.5 договора за расчётный период принимается 3 месяца.

   Акт приёмки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приёмки энергосервисного мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом (пункт 6.12 договора).

Исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту, в том числе предоставлять рекомендации по дополнительным мероприятиям и мерам экономии энергетических ресурсов (пункты 7.1, 7.1.7 договора).

Согласно пункту 8.2 договора под фактической величиной экономии энергетического ресурса понимается доля размера экономии энергетического ресурса, определённая как разница базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчётный период, приведённого к сопоставимым условиям базисного периода.

   Условия договора по размеру экономии энергетических ресурсов в каждый расчётный период считаются выполненными, если фактические показатели экономии по каждому виду энергетических ресурсов (приведённые к сопоставимым условиям) равны или превышают значения плановых показателей долей экономии энергетических ресурсов, установленных приложением № 3 (пункт 8.10 договора).

В силу пунктов 9.1, 9.2, 9.3 договора его цена рассчитывается как фиксированный процент экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в денежном выражении. Размер платежа за достигнутую долю экономии в расчётном периоде, покрывающий, в том числе расходы исполнителя по реализации энергосервисных мероприятий, составляет фиксированный процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определённого в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии. Размер платежа по настоящему договору за расчётный период определяется как сумма платежей за достигнутую экономию по каждому из видов энергетических ресурсов.

   Расчёты по настоящему договору осуществляются по завершении каждого расчётного периода (пункт 10.1 договора).

   Правоотношения сторон, основанные на договоре на энергосервис от 11.01.2014 № 0901/2014-1, подлежат регулированию нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг.

    Согласно пункту 1 статьи 779, пункту 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

   Исходя из условий названного договора, его целью является повышение энергетической эффективности использования учреждением энергетических ресурсов.

   Учитывая положения части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

   В свою очередь, в обоснование возражений на иск ответчик должен доказать неисполнение либо ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору, или оплату оказанных услуг в полном объеме.

            Из материалов дела усматривается, что в подтверждение выполнения по договору № 0901/2014-1 от 11.01.2014 энергосервисных мероприятий, которыми по мнению истца, являются обследование системы отопления, ревизия приборов учёта тепловой энергии, установка модемов GSM MC-52iT Сintenion на приборы учёта тепловой энергии, установка экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт., согласование объединения нагрузок, получение технических условий на реконструкцию теплового узла в ОАО «ТГК-11» Омский филиал», им представлены составленные по согласованной в договоре форме акты выполнения энергосервисного мероприятия от 11.02.2014 № 1, от 13.02.2014 №№ 2, 3, от 17.03.2014 № 4, акт об инспекции узла учёта тепловой энергии от 13.02.2014, акт приёма-передачи оборудования (модемов GSM MC-52iT Сintenion) на ответственное хранение от 13.02.2014 № 1, заявление на выдачу технических условий на проектирование автоматизированного индивидуального теплового пункта с установкой теплообменника от 14.04.2014, письмо от 23.04.2014 о предоставлении технических условий, акты о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014 и от 04.07.2014, доказательства их направления заказчику.

   На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Оценка доказательств судом производится в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

   Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ)

   В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

            Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 82 АПК РФ, определением от 17.04.2015 назначил по делу экспертизу, проведение которой поручено эксперту-энергоаудитору саморегулируемой организации некоммерческого партнёрства «Союз энергоаудиторов Омской области» Бубенчикову Антону Анатольевичу.

            На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. привели ли работы, выполненные ООО «Кретус» в I квартале 2014 года, а именно: обследование системы отопления, ревизия