Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015 по делу n А75-13497/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

нужд».

Как верно указывает суд первой инстанции, информация об остаточном сроке полезного использования в процентном соотношении вообще не может быть отнесена к функциональным, техническим или качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки, на которые указывает названный пункт закона, и не относится к описанию объекта закупки, указанная информация содержится в пункте 3.3.10 проекта контракта, как условие исполнения контракта.

Федеральным законом от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» в статье 4 даются определения качества лекарственного средства - соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа (пункт 22); недоброкачественное лекарственное средство - лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия требованиям нормативной документации или нормативного документа (пункт 38).

С учетом изложенного следует, что законодательство не связывает то или иное значение остаточного срока годности с критерием качественности товара. Остаточный срок годности лекарственного средства, являясь параметром срока потребления товара, не может считаться характеристикой качества лекарства.

Указание в контракте информации об остаточном сроке годности при передаче поставляемого товара не влияет на критерии отбора участников закупки и не ограничивает количество участников закупки.

По мнению же заинтересованного лица, в проекте контракта содержались иные требования к товарам, информации, работам, услугам, на которые указывает пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которые влекли за собой ограничение количества участников закупки, а именно требование об остаточном сроке поставляемых товаров в процентах от установленного срока годности по каждой партии товаров (70 процентов).

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, материалами дела не доказано, что указанное условие повлекло или могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки.

В мотивировочной части решения отсутствуют доказательства того, что контрольным органом проведен анализ исследования рынка медицинских препаратов, из которого следует, что установление в проекте контракта остаточного срока годности препарата ограничивает участие в торгах.

Доказательства того, что иные участники закупки не смогли принять участие в торгах по причине установления в проекте контракта остаточного срока годности лекарственного средства, выраженного в процентах, также отсутствуют.

Выводы заинтересованного лица о возможном ограничении участников рынка в участии в торгах носят предположительный характер и не основаны на конкретных фактах.

Право на участие в аукционе было предоставлено на равных условиях всем потенциальным участником закупки. Доказательств того, что указанные условия включены в проект контракта специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту или для исключения участия в торгах конкретного потенциального участника отсутствуют.

Заказчиком исполнена обязанность, предусмотренная Федеральным законом «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», по исследованию рынка товаров необходимых к поставке, что подтверждается представленными в дело документами (коммерческое предложение ООО «Фармсервис», ЗАО «Р-Фарм», ООО «Ирвин»).

Отсутствие ограничения количества участников закупки подтверждается расчетом начальной (максимальной) цены контракта, в котором содержаться 3 коммерческих предложения потенциальных участников закупки.

С жалобами на действия заказчика об ограничении конкуренции организации, имеющие намерение участвовать в торгах, не обращались.

Кроме того, как было выше сказано, проект контракта не содержал исключительного условия о невозможности закупки товара, остаточный срокгодности которого составляет менее 70%.

Напротив, в пункте 3.3.10  заказчик оставляет за собой право принять товар (или его часть) со сроком годности менее, указанного выше при крайней потребности в данном товаре и условии его расходования до даты окончания срока годности.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствуют нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», следовательно, у Службы контроля ХМАО отсутствовали правовые основания для отказа в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

   В апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что претензии возникли не в связи с тем, что в проекте вообще было указано требование к остаточному сроку годности, а в связи с тем, что это требование было предъявлено к участникам  в процентах. При этом, по мнению контролирующего органа, у заказчика была возможность установления остаточного срока годности лекарственного средства в днях, месяцах, годах, а не в процентах, требование к остаточному сроку годности в процентах ставят в неравное положение участников, имеющих препараты, например, с двухлетним и трехлетним сроком годности.

По мнению суда апелляционной инстанции, требование к остаточному сроку годности соответствует потребности заказчика использовать медицинский препарат достаточно продолжительное количество времени, без риска истечения такого срока.

Продавцов же такое требование всегда ставит в неравное положение, поскольку тот, кто имеет медицинский препарат, произведенный недавно, всегда находится в лучшем положении, чем тот, кто приобрел медицинский препарат на пределе срока его годности. При этом, не имеет никакого значения рассчитывается ли остаточный срок в днях, годах или процентах.

 Однако,  данное неравное положение охватывается понятием коммерческого риска, поскольку  медицинский препарат, произведенный недавно, может иметь иную цену закупа, чем тот, который может быть использован лишь несколько дней или недель и не коим образом не может быть рассмотрено как требование к товарам, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки.   

   В дополнении к апелляционной жалобе Служба контроля ХМАО также указывает на процессуальное нарушение, допущенное судом первой инстанции, которое, по их мнению, выразилось в отказе в привлечении в качестве третьего лица без самостоятельных требований Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югра, поскольку позиция проверяющих была основана на письме Федеральной антимонопольной службы России №АК/34487/14 от 26.08.2014.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югра никаких проверочный мероприятий в отношении заказчика не осуществляло, в связи с чем, решение по данному делу не может повлиять на права или обязанности данного лица по отношению к одной из сторон.

Кроме того, проверяющие указывают на то, что их позиция была основана вовсе не на письме Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югра, являющегося самостоятельным юридическим лицом, а на письме №АК/34487/14 от 26.08.2014 его вышестоящего органа - Федеральной антимонопольной службы России.

Таким образом, оснований для привлечения данного третьего лица к участию в деле не имелось.

Следовательно, суд первой инстанции верно установил, что оспариваемое решение принято с нарушением закона, а так же нарушает права и интересы заявителя, в связи с чем, обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры судом апелляционной инстанции не установлено, апелляционная жалоба Службы контроля ХМАО удовлетворению не подлежит как безосновательная.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку ее податель в порядке пункта 1.1. статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Службы контроля Ханты-Мансийского автономного округа – Югры оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16.04.2015 по делу № А75-13497/2014 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко