Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А70-13046/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июня 2015 года

Дело № А70-13046/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4564/2015) общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.03.2015 по делу № А70-13046/2014 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения № Р14/78-03 от 07.07.2014 и предписания № Р14/78-04 от 07.07.2014,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – заявитель, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее– заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконными решения от 07.07.2014 № Р14/78-03 и предписания от 07.07.2014№ Р14/78-04.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.03.2015 по делу № А70-13046/2014 в удовлетворении заявленных ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» требований отказано в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что sms-сообщение, направленное гражданину Вяткину С.А. 16.02.2014 в 12.01 на принадлежащий ему абонентский номер от абонента через SMS-центр следующего содержания: «Кабриолет или драндулет? Если важно, тогда закажи такси Дипломат 424242» носит рекламный характер и было отправлено в адрес абонента без его согласия, в связи с чем вывод антимонопольного органа, положений в основу оспариваемого решения, о нарушении заявителем требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» является правильным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что sms-сообщение, направленное гражданину Вяткину С.А. 16.02.2014 в 12.01 на принадлежащий ему абонентский номер от абонента через SMS-центр, не является рекламой, а носил информационный характер о возможности заказать такси. Общество не является рекламораспространителем.

По мнению подателя жалобы, возбуждение и рассмотрение Тюменским УФАС России дела по признакам нарушения законодательства о рекламе произведено с нарушением порядка , предусмотренного Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.08.2006 и Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарущения законодательства РФ. рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе Управлением были неполно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения названного дела.

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес Общества, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Тюменского УФАС России, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания, не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

В антимонопольный орган поступило обращение гражданина Вяткина С.А., указывающее на признаки нарушения законодательства РФ о рекламе при распространении sms-сообщений рекламного характера.

Гражданином Вяткиным С.А. было указано, что 16.02.2014 в 12:01 час. на принадлежащий ему абонентский номер от абонента через SMS-центр поступило сообщение рекламного характера следующего содержания: «Кабриолет или драндулет? Если важно, тогда закажи такси Дипломат 424242», хотя согласие на рассылку Вяткин С.А. не давал.

Определением от 17.04.2014 Управление в отношении ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» (ОАО «МТТ») возбудило дело № Р14/78 по признакам нарушения законодательства о рекламе (нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

В ходе рассмотрения дела Р14/78 Управлением было установлено, ОАО «МТТ» предоставило ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» техническую возможность самостоятельной отправки sms-сообщений на основании договора от 18.11.2013 № 025- SMS-13/29. Исследовав положения указанного договора, Управление посчитало, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» является рекламораспространителем указанной выше рекламы, поступившей Вяткину С.А.

Учитывая отсутствие предварительного согласия указанного лица на получение рекламы, Управление пришло к выводу о том, что рекламораспространитель ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» нарушил требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением Управления от 07.07.2014 № Р14/78-03 реклама, содержащаяся в sms-сообщении, поступившем 16.02.2014 в 12.01 гражданину Вяткину С.А. от абонента через SMS-центр следующего содержания: «Кабриолет или драндулет? Если важно, тогда закажи такси Дипломат 424242», была признана ненадлежащей как нарушающая требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По факту выявленного нарушения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» выдано предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе, а материалы дела переданы Управлением уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с предписанием от 07.07.2014 № Р14/78-04 на ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» возложена обязанность в 10-дневный срок с момента получения предписания устранить нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно прекратить распространение указанной выше рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Кроме того, в соответствии с названным предписанием Общество обязано было в 5-дневный срок с момента исполнения предписания представить в Управление письменные доказательства исполнения предписания.

Полагая, что решение от 07.07.2014 № Р14/78-03 и предписание от 07.07.2014 № Р14/78-04 не соответствуют законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

07.03.2015 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, применительно к рассматриваемому спору требования Общества подлежат удовлетворению только в том случае, если будет установлено несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, и оспариваемые решение и предписание повлекли нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьёй 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что гражданину Вяткину С.А. 16.02.2014 в 12.01 на принадлежащий ему абонентский номер от абонента через SMS-центр поступило сообщение рекламного характера следующего содержания: «Кабриолет или драндулет? Если важно, тогда закажи такси Дипломат 424242». При этом Вяткин С.А. не давал согласия на получение сообщений рекламного характера.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данное sms-сообщение является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - такси Дипломат 424242.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что гражданин Вяткин С.А. не давал предварительного согласия на получение рекламы посредством sms-рассылки.

Таким образом, указанная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Оспаривая законность и обоснованность решения от 07.07.2014№ Р14/78-03 и предписания от 07.07.2014№ Р14/78-04 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» указывает на то, что не является рекламораспространителем, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

В ходе рассмотрения дела № Р14/78-04 Управлением на основании письма ОАО «Мега Фон» от 13.03.2014 было установлено, что рассылка указанного выше сообщения осуществлялась через sms- центр ОАО «Мега Фон». Сообщение от лица, имеющего цифровое обозначение 79022295009, 16.02.2014 было направлено через sms-центр с номером [phone] (ОАО «ММТ», Москва).

В соответствии с письмом ОАО «ММТ» от 12.05.2014 № 002/007-2248 указанное лицо сообщило Управлению, что не осуществляет деятельность по распространению рекламы, не является ни создателем (изготовителем) подобной рекламы, ни ее распространителем, договорных отношений на распространение указанной рекламы не имеет. Вместе с тем, ОАО «ММТ» было установлено, что указанная sms-рассылка была осуществлена ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», с которым заключен договор от 18.11.2013 № 025- SMS-13/29.

Согласно пункту 2.1.1. договора от 18.11.2013 № 025-SMS-13/29 ОАО «ММТ» (исполнитель) предоставляет заказчику ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» доступ для отправки sms- сообщений, оказывает заказчику услуги по приему, обработке и передаче sms-сообщений от заказчика к абонентам оператора, а заказчик производит их оплату исполнителю в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.1.2 указанного договора заказчик обязуется рассылать sms-сообщения только абонентам, которые дали согласие на получение sms- сообщений.

В соответствии с пунктом 4.5 договора от 18.11.2013 № 025- SMS-13/29 заказчик рассылает sms-сообщения только желаемые к получению адресатом. Sms-сообщения, которые адресат не изъявил желания получить, признаются СПАМом.

В соответствии с пунктом 7.2 договора от 18.11.2013 № 025- SMS-13/29 в связи с тем, что исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем sms-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам, являясь при этом лишь техническим каналом для передачи заказчиком sms-сообщений, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение sms-сообщений и их содержание в полном объеме несет заказчик. В случае предъявления претензий от третьих лиц, связанных с качеством полученных абонентами услуг и сервисов заказчика, они подлежат пересылке заказчику и должны рассматриваться заказчиком.

Таким образом, исходя из условий договора от 18.11.2013 № 025- SMS-13/29, во верному утверждению антимонопольного органа, является ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ».

Ссылка заявителя на то, что sms - сообщение было направлено абоненту индивидуальным предпринимателем Владимирским Д.П., которому Общество по договору от 02.12.2013 № ДТО-К/013673 предоставило право отправлять sms-сообщения с использованием DEVINO Рlatform через личный кабинет, доступ к которому осуществляется после авторизации (введения логина и пароля), несостоятельна.

Как указывалось выше, рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием