Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 по делу n А70-14636/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 июня 2015 года

                                                      Дело №   А70-14636/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  11 июня 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 июня 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4314/2015) общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2015 по делу №  А70-14636/2014 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (ОГРН  1107746769162; ИНН  7715829230)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН  1027200812308, ИНН  7202081799)

об оспаривании постановления от 22.10.2014 № А14/167-04 о привлечении к административной ответственности

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее - заявитель, Общество, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 22.10.2014 № А14/167-04 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2015 по делу №  А70-14636/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

            Судебный акт мотивирован наличием оснований для привлечения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что Общество не является рекламораспространителем, а лишь предоставляет техническую возможность отправки СМС-сообщений. Заказчиком рекламы и ее распространителем является общество с ограниченной ответственностью «УМ-3» (далее - ООО «УМ-3»). При этом, заявитель указывает, что Общество не вправе осуществлять проверку содержания передаваемых СМС-сообщений и не может нести ответственности за их содержание.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, Тюменское УФАС России в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило в материалы дела доказательств наличия или отсутствия предварительного согласия абонента - гражданина Фадеева Л. на получение CMC-рекламы, поскольку антимонопольным органом указанный гражданин подробно не опрашивался о том, является ли он клиентом Банка, знакомился ли он с правилами оказания услуг, размешенных на официальном сайте Банка, а значит соглашался ли на условия оферты, выражал ли свое согласие/несогласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Тюменское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

22.11.2013 в Федеральную антимонопольную службу России поступило обращение гражданина Фадеева А. о том, что 19.11.2013 в 13-23 час. на его номер поступило СМС-сообщение рекламного характера, на получение которого он не давал согласия. Так, Фадеевым А. от отправителя ОАО АКБ «ЮГРА» получено сообщение следующего содержания: «Бархатный сезон, до 8% в валюте, только до 30.11, 88005555797» отправитель Bank Jugra (том 1 л.д.135-137).

Впоследствии, Федеральной антимонопольной службой России обращение гражданина Фадеева А. было направлено в Тюменское УФАС России для рассмотрения по существу (л.д.134).

В связи с наличием признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) 22.04.2014 антимонопольным органом было возбуждено дело № Р14/64-01 о нарушении законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела Тюменским УФАС России вынесено решение от 18.06.2014 № Р14/64-03 согласно которому реклама, содержащаяся в СМС-сообщении, поступившем от абонента «Bank Jugra» на абонентский номер гражданина Фадеева А., признана ненадлежащей. В соответствии с данным решением заявителю выдано предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе.

При этом, в соответствии с указанным решением Управление передало уполномоченному должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (том 1 л.д.92- 99).

На основании решения Тюменского УФАС России от 18.06.2014 № Р14/64-03 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля и надзора за соблюдением законодательства в отношении ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» 20.08.2014 вынесено определение № А14/167-01 о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и 15.09.2014 составлен протокол № А14/167-02 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 75-82). Данный протокол составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя Общества, что подтверждается сведениями из Интернет-сайта ФГУП «Почта России» о вручении 03.09.2014 извещения о времени и месте его составления.

На основании указанного протокола антимонопольным органом рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление от 22.10.2014 № А14/167-04 о привлечении ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не соглашаясь с указанным постановлением, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

12.03.2015 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьёй 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае антимонопольным органом выявлен факт направления гражданину Фадееву А. СМС-рассылки рекламного характера без его согласия. При этом отправителем спорного сообщения являлось ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ».

Кроме того, факт распространения рекламы именно заявителем так же подтверждается письмом оператора связи Тюменского филиала ОАО «ВымпелКом», в котором указано, что отправителем спорного сообщения от 19.11.2013 в 13-23 час. и рекламораспространителем является ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ».

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются сторонами, в том числе подателем жалобы.

Как следует из материалов дела, рекламное СМС-сообщение отправлено Фадееву А. через оператора «Билайн» (том 1 л.д.104).

При этом из материалов дела усматривается, что 18.01.2012 между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Оператор) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (Абонент) был заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 (далее - Договор) (том 1 л.д.108-114).

Согласно пункту 1.1 Договора, последний, регулирует отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи. В соответствии с условиями Договора оператор оказывает услуги связи Билайн, а абонент оплачивает их на условиях Договора.

Пунктом 1.2 Договора определено, что для целей Договора применяются следующие термины:

- техническая возможность предоставления доступа к сети связи – наличие свободных номеров абонентской ёмкости (уникальных кодов идентификации) и/или каналов связи, в том числе радиоканалов с учётом выделенного частотного ресурса;

- услуга связи (услуги) - деятельность по приёму, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под услугами связи в рамках настоящего договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Согласно пункту 1.3. Договора услуги оказываются на основании договора, заключаемого оператором и абонентом. Права и обязанности сторон договора не могут передаваться другим лицам иначе как в порядке, установленном законом или договором.

В соответствии с пунктом 1.5 Договора с использованием кодового слова оператор идентифицирует абонента при обращении в информационно-справочные службы, получении информации об абоненте и оказанных услугах подключения/отключения дополнительных услуг, абонент. Абонент несёт ответственность за все операции совершенные с использованием кодового слова, а также все обязательства по оплате оказанных услуг. С использованием кодового слова не осуществляются операции по замене абонентского номера, переоформлению или расторжению Договора.

В рамках названного Договора ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» имеет право использовать сеть для передачи информации (пункт 4.2 Договора).

 Дополнительным соглашением к данному Договору установлена обязанность Общества осуществлять, отправку СМС - сообщений пользователю только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально (пункт 4.18 Дополнительного соглашения, том 1 л.д.118).

При этом в пункте 4.11 Дополнительного соглашения стороны установили, что абонент обязуется не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации СПАМА.

В силу пункта