Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2015 по делу n А46-16443/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

этом право задержать оплату работ предоставлено генподрядчику в следующих случаях (п. 6.6 договора):

- неустранения субподрядчиком указанных ранее дефектов в работе, представленной к оплате, до их устранения на сумму объемов выявленных замечаний;

- причинения ущерба генподрядчику до решения вопроса о размере ущерба и его возмещении;

- отсутствие подтверждения передачи исполнительной документации генподрядчику согласно требованиям СНиП и других нормативных документов.

Наличие недостатков в результате выполненных истцом работ, которое зафиксировано в обозначенных выше актах, ООО «РегионСтрой» оспаривает в возражениях на отзыв на исковое заявление (л.д. 56-58 т.2).

Вместе с тем, ответчиком в материалы дела представлена переписка между сторонами по поводу недостатков в выполненных работах, из которой усматривается желание ООО «РегионСтрой» устранить ряд недостатков, в частности, гарантийное письмо истца следующего содержания: «ООО «РегионСтрой» гарантирует, что выявленные дефекты в процессе эксплуатации асфальтобетонного покрытия, выполненного по щебеночному основанию толщиной 210мм вместо проектного значения 300мм, на территории Мясокомбината 000 «Титан-Агро» I очередь, будут устранены за свой счет в течение гарантийного срока в 6 лет» (л.д. 55 т.2). 

В письме от 12.11.2012г. № 7 в адрес ООО «Тобол» истец указал, что работы согласно протокола №47 п. 15, п. 18, п.22, п.28 по  погодным условиям ( отрицательной температурой окружающей среды), будут произведены в весенне-летний период 2013 года (л.д. 53 т.2).

Содержание переписки между ООО «РегионСтрой» и ООО «Тобол» со всей очевидностью свидетельствует об устранимом характере выявленных замечаний.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответчик не доказал факт выполнения субподрядчиком предъявленных к оплате работ с такими существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования результата работ по прямому назначению.

Объект как результат работ  находится в эксплуатации.

На невозможность использования результата работ для предусмотренной в договоре цели, что отмечено в п. 5.8 договора условиях ООО «Тобол» не ссылалось,  акты выполненных работ подписаны им без замечаний.

Относительно ссылки ответчика на  п. 6.6 договора строительного субподряда № 44/12 от 10.09.2012, в котором предусмотрено право генподрядчика задержать оплату работ в случае, в том числе, неустранения субподрядчиком указанных ранее дефектов в работе, представленной к оплате, до их устранения на сумму объемов выявленных замечаний (договора), суд отмечает, что толщина щебеночного слоя 210 мм принята  ответчиком по акту и эксплуатируется по назначению без предъявления претензий по эксплуатационному качеству покрытия в связи  толщиной указанного слоя.

Несмотря на то, что этот слой впоследствии  был закрыт другими,  толщина щебеночного слоя, если  ответчик считал его недостатком,  была ему известна, что подтверждено им при подписании актов, но   в качестве недостатка и основания отказа от принятия работ ответчиком не заявлена.

Правовые последствия  такой позиции заказчика определены  п. 2 ст. 720 ГК РФ: заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Работы такого исполнения щебёночного  слоя заказчиком приняты.

Обследование повреждений покрытия у канализационных колодцев истец производил  в период рассмотрения спора,  данные недостатки, если было бы доказано, что они произошли вследствие нарушения технологии работ, носят устранимый характер и не исключают требования об оплате работ.  

Вменяемые истцу дефекты носят явный характер, доступны при визуальном осмотре, что и отражено в актах осмотра от 30.12.2014 и от 12.01.2015.

Эти недостатки при приёмке и подписании актов не оговорены сторонами, следовательно, возникли в процессе эксплуатации.

Права заказчика, возникающие в связи с ненадлежащим выполнением работ, а равно и способы защиты предусмотрены статьей 723 ГК РФ.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 1)безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2)соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Выбор конкретного способа  защиты своего права заказчик осуществляет по своему усмотрению в своих интересах на соответствующий момент.  

К выявлению дефектов заказчик  приступил только в ходе рассмотрения настоящего  дела.

Круг и содержание предложенных в ходатайстве о назначении судебной строительной экспертизы вопросов должны создавать возможность применить по требованию заказчика один из способов защиты из числа указанных в  ст. 723 ГК РФ.

Однако предложенные для экспертного исследования вопросы (в судах первой и апелляционной инстанций) не создают потенциальной возможности реализовать ни один из способов указанной защиты права.

 Непригодность работ (как основание для отказа в их оплате из материалов дела не следует), соответственно, заказчик вправе требовать устранения недостатков в натуре , или  соразмерного уменьшения цены , или, если подрядчик не выполняет таких требований, взыскать убытки за самостоятельно устранённые недостатки.

 Подрядчик не может быть лишен  права самостоятельно устранить недостатки, но такое требование ему не заявлено, а формулировка вопросов не позволяет реализовать способ соразмерного уменьшения цены: (1) Соответствуют ли работы, выполненные ООО «РегионСтрой» по договору строительного субподряда № 44/12 от 10.09.2012 г., проектной документации? Имеют ли выполненные работы следующие дефекты и недостатки: на территории Мясокомбината ООО «Титан-Агро» 1 очередь толщина щебеночного основания вместо проектного значения 300 мм выполнена толщиной 210 мм; обвал асфальтобетонного покрытия вокруг канализационных колодцев, а также в районе установки контейнеров вокруг санбойни и котельной; повреждены места установки бордюрных камней (25 шт.)? (2) Выполнены ли работы, предусмотренные договором строительного субподряда № 44/12 от 10.09.2012 г., в полном объеме?

Возможные ответы на такие вопросы  не адекватны предусмотренным пунктом 1 статьи 723 ГК РФ специальным способам защиты прав заказчика, в связи с чем правомерно отклонены судом, отказавшим в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении строительной экспертизы в предложенной формулировке.

Исковое заявление было направлено в адрес ООО «Тобол» 10.12.2014 (квитанция на л.д. 9 т.1). Согласно информационному ресурсу: «Отслеживание почтовых отправлений» в сети «Интернет» на официальном сайте ФГУП «Почта России» исковое заявление ООО «РегионСтрой» было вручено ответчику 16.12.2014, в то время как первый из актов осмотра был составлен уже 30.12.2014, то есть после получения искового заявления. Заказчиком до рассмотрения  настоящего спора и в его процессе  не заявлено в конкретизированном виде ни одно из требований  из числа предусмотренных законом. 

Апелляционный суд в этой связи отмечает, что заказчик ни в коей мере не ограничен в реализации прав, вытекающих из ст. 723 ГК РФ, в самостоятельном порядке.

Отказ от оплаты работ возможен только в случае полной непригодности работ, чего в настоящем случае места не имеет.

Относительно п. 6.6 суд в связи с изложенным дополнительно отмечает,  что право задержать оплату  как способ обеспечения исполнения обязательства должен  реализовываться в разумные, учитывая гарантийные,  сроки и обеспечивать конкретно названное требование  заказчика к подрядчику об исполнении обязательства из числа предусмотренных ст. 723 ГК РФ (конкретизированного по содержанию, объему, стоимости).

Как следует из разъяснения пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Между тем, настоящий  спор объема и стоимости  работы  не касается.

Заказчик доказательств , позволяющих соразмерно уменьшить стоимость выполненных работ, не представил,  экспертиза, учитывая формулировку вопросов,  таковым признана быть не могла.

Суд апелляционной инстанции поддерживает изложенные в обжалуемом решении выводы об отсутствии оснований для проведения экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Однако, как установлено выше, ходатайство ООО «Тобол» о проведении по делу строительной экспертизы отклонено судом правомерно, в связи с чем повторно заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство с идентичными вопросами не порождает в такой ситуации оснований для его удовлетворения.

 Вопросы направлены только на установление обстоятельств, известных из материалов дела, но не дающих оснований отказать в иске полностью или в части: толщина щебеночного слоя принята по актам, дефекты вокруг канализационных колодцев и в районе установки контейнеров вокруг санбойни и котельной ответчик не оспаривает и устранить в случае своей вины не отказывается.

По мнению апелляционного суда, приведённое в п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 разъяснение не должно являться универсальным  основанием для критической оценки двусторонних актов о приемке выполненных работ  без исключения.  Для применения этого разъяснения должны быть причины: например, разумный и осмотрительный заказчик, добросовестно действовавший при приемке работ и подписании акта,  объективно не имел возможности установить фактические объемы или ненадлежащее качество работ.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ (Приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком )  установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, данная норма действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда.

Применительно к рассматриваемой ситуации этот подход означает взаимообусловленность экспертизы наличием разногласий между сторонами договора подряда на момент приемки работ, например, при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта выполненных работ и несогласии с этим подрядчика.

Вместе с тем, как указано выше, все представленные истцом акты ф.КС-2 подписаны без замечаний. Доводы жалобы о том, что ответчик заявлял возражения по качеству работ непосредственно в п. 3, 4 акта ф.КС-2 от 31.10.2012 № С-227-1-СП-1, указав толщину щебеночного покрытия в меньшем размере, чем согласовано договором, не могут быть приняты во внимание, поскольку акт имеет юридическое значение фиксации факта приемки  работ. Толкование осуществляется по правилам ст.431 ГК, учитывая прежде всего содержание документа. О недостатках в акте не заявлено.  

Действуя целенаправленно в части корректировки соответствующих позиций по акту в сторону уменьшения показателей по сравнению с локальной сметой к договору, ответчик тем самым выражает согласие с результатом работ в указанном объеме и подтверждает его потребительскую ценность для себя.

Доводы заявителя о некачественности результата работ по спорным актам ф.КС-2 и несоответствии их объемов локальным сметным расчетам, таким образом, обоснованно отклонены судом первой инстанции, давшим им надлежащую и всестороннюю правовую оценку. Оснований, предусмотренных пунктом 6 статьи 753 ГК РФ (отказ от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком) не установлено. Доводы жалобы об этом отклонены как несостоятельные.

Ссылка заявителя на необоснованное возвращение судом встречного искового заявления отклоняется. Права заявителя не нарушены, поскольку, из представленного им же решения суда усматривается, что заявленный в качестве встречного в настоящем деле иск о неустойке разрешен судом в другом деле.

 Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права  применены правильно.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение оставляется без изменения, апелляционная жалоба  ООО «Тобол» - без удовлетворения с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 03 февраля 2015 года по делу № А46-16443/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова

 Н.В. Тетерина