Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 по делу n А46-8779/2014. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

заседания усматривается (четвертая минута), что отказ суда в отложении рассмотрения требования ООО «Стройкомплекс» также обусловлен адресованным представителю ООО «Метком» замечанием о несвоевременности поступившего ходатайства. При этом представителю ООО «Метком» судом не была предоставлена возможность завершить заявленное ходатайство изложением мотивов.

Как установлено пунктом 2 статьи 2 АПК РФ обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является одной из задач судопроизводства в арбитражных судах.

Согласно части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации прав лицами, участвующими в деле.

До вывода  о необоснованности ходатайства об отложении рассмотрения дела необходимо предоставить представителю возможность изложить его мотивы.

Ходатайства об отложении, перерыве, ознакомлении с материалами дела  обеспечивают право участвующего в деле лица надлежащим образом обосновывать позицию по существу, что одновременно является и обязанностью добросовестного участника процесса.

По мнению суда апелляционной инстанции, материалы дела требовали изучения. Значительная сумма требования заинтересованного по отношению к должнику кредитора заявлена с пропуском исковой давности. Бывший временный  управляющий не привел в судебном заседании мотивов своего согласия с требованием кредитора в полном объеме.  ООО «Метком» имело право привести возражения против требования другого кредитора, в том числе, заявить о давности,  ходатайство об отложении заявлено им в первом судебном заседании, без злоупотребления процессуальными правами. Срок рассмотрения настоящего обособленного спора позволял удовлетворить ходатайство без ущемления прав и законных интересов других лиц, а равно не влек затягивания рассмотрения дела. 

 В суде апелляционной инстанции заявление о давности не может быть сделано.

 Однако в признании этих требований обоснованными апелляционный суд отказывает по мотиву непредставления необходимой и достаточной совокупности относимых и допустимых доказательств, наличие которых, исходя из особенностей правоотношений и хозяйственных операций,  предполагается и в отношении которых заблаговременно раскрыта необходимость представления в апелляционной жалобе ООО «Метком», а соответствующее предложение неоднократно  сделано судом апелляционной инстанции  обществу «Стройкомплекс».  

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в пункте 26 Постановления от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановление № 35), в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При оценке доводов апелляционной жалобы  суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Заявитель жалобы указывает на недоказанность требования и  заявляет о применении срока исковой давности в отношении задолженности, возникшей на основании счетов-фактур от 30.06.2010 № 0000009, от 28.10.2010 №00000004, от 31.03.2011 № 00000004, от 30.11.2011 №00000007, от 30.11.2011 № 00000008 на общую сумму 28 529 569,14, которым соответствуют акты выполненных работ ф.КС-2: № 9 от 30.06.2010, № 2 от 31.10.2010, от 31.03.2011 за май 2009 г.; от 30.11.2011 за март 2009 г., от 30.11.2011 за апрель 2009 г. Всего на сумму 28 529 569,14 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В связи с этим такое заявление в последующих инстанциях, в частности, апелляционной (за исключением случая, когда суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции - пункт 45 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации») не влечет правовых последствий.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не рассматриваются судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Таким образом, обоснованность требования  в части задолженности 28 529 569, 14 рублей не исключается по мотиву истечения срока исковой давности .

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что обязанность оплатить задолженность в указанном размере возникла на основании пункта 3.3 договора генерального подряда № 12/2008 от 29.12.2008, в соответствии с которым оплата выполненных и предъявленным по актам работ производится в течение 10 дней с даты их подписания.

Исходя из названного условия, оплата по акту № 9 от 30.06.2010 должна была быть произведена ООО «Меркурий» не позднее 11.07.2010, по акту № 2 от 31.10.2010 – не позднее 11.11.2010; по акту от 31.03.2011 – не позднее 11.04.2011; по актам от 30.11.2011 (два акта без номера на 8 362 011 рублей и 10 034 484 рублей соответственно) – не позднее 11.12.2011.

Вместе с тем, на протяжении более трех лет, соответствующих общему сроку исковой давности ООО «Стройкомплекс» в суд за принудительным взысканием задолженности не обращалось при том, что наблюдение введено в отношении ООО «Меркурий» лишь в октябре 2014 года.

Отсутствует обоснование разумными причинами соответствующее бездействие кредитора как коммерческой организации  в части возврата в свой хозяйственный  оборот столь значительной суммы денежных средств принятием адекватных и своевременных мер к погашению долга.

Разумность и добросовестность сторон апелляционный суд, руководствуясь ст. 10 ГК РФ, предполагает, в связи с чем делает вывод о соответствии такого бездействия ООО «Стройкомплекс», а равно и зависимого к нему должника ситуации, при которой задолженность погашена и претензии по расчету отсутствуют.

 Такое поведение свидетельствует об обоснованности возражений ООО  «Метком»  против реальности задолженности перед ООО «Стройкомплекс» ( как погашенной денежными средствами (материалами, работами) привлеченных ООО «Меркурий» дольщиков).

С учетом заявленной позиции ООО «Метком» суд апелляционной инстанции предложил ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» представить дополнительные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций,  отраженных в актах о приемке выполненных работ хозяйственных операций (объем и стоимость предъявленных к оплате работ). Представители ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» таких доказательств не представили.

Выполнение строительных работ предполагает значительный и разносторонний документооборот, подтверждающий   организацию и взаимодействие персонала, использование техники и оборудования,  движение материалов и т.д., ведение журналов производства работ, переписку  и т.д.

Объективные документы, составление которых не зависит исключительно от воли заинтересованных должник и кредитора для целей настоящего обособленного спора, в дело  не представлены с отнесением соответствующих рисков процессуального поведения на  кредитора по правилу ст. 9 АПК РФ.

Согласно статье 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику являются, в том числе, лица, которые в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входят в одну группу лиц с должником.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих в числе прочего, такому признаку, как:

- хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (подпункт 2).

Из договора генерального подряда № 12/2008 от 29.12.2008 и дополнительных соглашений к нему, а также из некоторых спорных актов о приемке выполненных работ, имеющихся в материалах дела, видно, что у ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» с момента заключения договора до, по меньшей мере, 30.06.2010 (дата составления акта КС-2 № 9 от 30.06.2010, подписанного со стороны ООО «Стройкомплекс» действующим на основании доверенности ООО «Меркурий» за подписью генерального директора ООО «Меркурий» Авдошина В.И. Якуниным К.М. – л.д. 14-21) функции единоличного исполнительного органа осуществляло одно и то же лицо – Авдошин В.И.  Остальные акты подписывались следующим образом: со стороны заказчика и подрядчика – Авдошиным В.И. (акт № 2 от 31.10.2010 на л.д. 21); со стороны ООО «Стройкомплекс» - Авдошиным В.И., со стороны ООО «Меркурий» - Вебером В.Б. (акт от 31.03.2011 на л.д. 23); акты от 30.11.2011 подписаны со стороны ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» одним и тем же лицом – Вебером В.Б. (л.д. 25, 27). То есть в последующем место Авдошина В.И. занял Вебер В.Б., который, согласно сведениям из ЕГРЮЛ на 01.12.2014 в отношении ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» являлся учредителем (участником) данных организаций и лицом, имеющим право действовать без доверенности от их имени (л.д. 40-43).

Изложенное позволяет квалифицировать ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» в качестве аффилированных лиц применительно к статье 19 Закона о банкротстве, что не оспаривается участвующими в деле лицами.

В этой связи достоверность актов ф.КС-2, оформленных аффилированными лицами, на предмет реальности отраженных в них хозяйственных операций не может быть произведена без оценки объективных доказательств реального выполнения работ (документы генерального подрядчика, подтверждающие приобретение им строительных материалов, привлечение трудовых и материально-технических ресурсов, несение транспортных и иных издержек в объемах, соответствующих применяемым по условиям договора расценкам и т.д.), а равно и достоверные  доказательства сохранения задолженности  за пределами давности.

 Сохранение долга могло быть подтверждено только объективными доказательствами, а именно, документами,  корреспондирующими друг другу, отвечающими установленным требованиям к соответствующим формам документов, последовательно и непрерывно, по правилам бухгалтерского учета, отраженными на соответствующих счетах должника и кредитора, что не сделано сторонами.

Суд апелляционной инстанции, в отсутствие таких доказательств, исходит из того, что задолженность по актам выполненных работ ф.КС-2: № 9 от 30.06.2010 на сумму 2 173 410,14 рублей, № 2 от 31.10.2010 на сумму 4 429 012 рублей, от 31.03.2011 за май 2009 г. на сумму 3 530 652 рубля; от 30.11.2011 за март 2009 г. на сумму 8 362 011 рублей, от 30.11.2011 за апрель 2009 г. на сумму 10 034 484 рубля (данные акты поименованы также в позициях 1-5 представленного ООО «Стройкомплекс» расчета, уточненного в целях включения требования в реестр), всего на сумму 28 529 569,14 рублей,      не подтверждена.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Исходя из чего несвоевременное предъявление требований, основанных на поименованных выше актах, со стороны ООО «Стройкомплекс» не может оцениваться судом апелляционной инстанции с позиций разумности и осмотрительности, определяющих поведение участников гражданского оборота в нормальных условиях хозяйствования. При этом нормальные условия гражданского оборота в данном случае наличествовали на протяжении более, чем трех лет, когда положение ООО «Меркурий» не было осложнено процедурой несостоятельности (банкротства), а какие-либо препятствия принудительно исполнить обязанность перед генеральным подрядчиком в судебном порядке, очевидно, отсутствовали. Во всяком случае, о таких обстоятельствах ООО «Стройкомплекс» суду не сообщило.

В условиях поступивших возражений на представленные акты выполненных работ и при отсутствии объективных доказательств реальности отраженных в них хозяйственных отношений по поводу сложившейся задолженности, а также в связи с тем, что данные акты составлены аффилированными лицами, а равно необоснованности сохранения долга суд апелляционной инстанции констатирует недостоверность актов выполненных работ ф.КС-2: № 9 от 30.06.2010, № 2 от 31.10.2010, от 31.03.2011 за май 2009 г.; от 30.11.2011 за март 2009 г., от 30.11.2011 за апрель 2009 г. всего на сумму 28 529 569,14 рублей, так как ООО «Стройкомплекс» (а равно ООО «Меркурий») не представили доказательств обратного, а также в связи с тем, что основанная на них задолженность ранее не предъявлялась ко взысканию в принудительном порядке без оснований.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит также из того, что пунктом 3.4 договора генерального подряда № 12/2008 от 29.12.2008 предусмотрена оплата за выполненные строительно-монтажные работы не только денежными средствами путем их безналичного перечисления, но и иным согласованным сторонами способом, не запрещенным действующим законодательством. Из этого следует, что ООО «Меркурий» и ООО «Стройкомплекс» допускали возможность расчетов и путем инвестирования ООО «Стройкомплекс» заказчика путем предоставления финансирования строительства гаражного комплекса в счет оплаты выполняемых им по договору генерального подряда работ. Временный управляющий ООО «Меркурий» представил в суд апелляционной инстанции договоры инвестирования строительства за 2009 и 2011 годы, из которых (а также актов инвестирования строительства