Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А70-10951/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

1.2 Договора определено, что для целей Договора применяются следующие термины:

- техническая возможность предоставления доступа к сети связи – наличие свободных номеров абонентской ёмкости (уникальных кодов идентификации) и/или каналов связи, в том числе радиоканалов с учётом выделенного частотного ресурса;

- услуга связи (услуги) – деятельность по приёму, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под услугами связи в рамках настоящего договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Согласно пункту 1.3. Договора услуги оказываются на основании договора, заключаемого оператором и абонентом. Права и обязанности сторон договора не могут передаваться другим лицам иначе как в порядке, установленном законом или договором. Оператор вправе привлекать для осуществления своей деятельности другие юридические и физические лица в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.5 Договора с использованием кодового слова оператор идентифицирует абонента при обращении в информационно-справочные службы, получении информации об абоненте и оказанных услугах подключения/отключения дополнительных услуг, абонент. Абонент несёт ответственность за все операции совершенные с использованием кодового слова, а также все обязательства по оплате оказанных услуг. С использованием кодового слова не осуществляются операции по замене абонентского номера, переоформлению или расторжению Договора.

При этом пунктом 4.1. Договора предусмотрено, абонент обязан не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации) для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети фиксированной связи, интернет-телефонии и других мероприятий приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и ущербу оператора или третьим лицам.

В дополнительном соглашении № 1 от 20.06.2011 к Договору (далее – дополнительное соглашение) ОАО «ВымпелКом» - оператор и ООО «ИнфоБип» - абонент, установили следующие понятия:

- «пользователь» – абонент сотовой радиотелефонной сети связи оператора, принадлежащий к одному из регионов, указанных в Приложении 4. Пользователем может быть абонент, пользующийся услугами других операторов связи. В таком случае оператор не гарантирует оказание услуги по настоящему дополнительному соглашению;

- «услуга» – услуга оператора связи по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) от абонента к пользователю;

- «номерная ёмкость» – собственный номерной ресурс оператора связи, используемый им для обеспечения услуг связи;

- «номер доступа» – номер из номерной ёмкости оператора, используемый для оказания услуг абоненту;

- «абонентский договор» – договор о предоставлении услуг сотовой радиотелефонной сети оператора;

- «сервис» – набор информационно-справочных услуг, предоставляемых абонентом пользователям с помощью отправки SMS-сообщений;

- «СПАМ» – SMS-сообщения отправленные абонентом и предназначенные по своему содержанию неопределённому кругу лиц, доставленные пользователю без его предварительного согласия или не позволяющие определить отправителя этого SMS-сообщения, в том числе содержащие несуществующий фальсифицированный адрес отправителя.

В приложении № 2 к дополнительному соглашению № 1 от 20.06.2011 определено, что сервисом, представляемым абонентом пользователям, является sms банкинг, то есть оповещение о банковских операциях.

При этом в пункте 4.10 дополнительного соглашения стороны установили, что абонент обязуется не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации СПАМА.

Кроме того, согласно пункту 4.17 дополнительного соглашения абонент обязуется осуществлять отправку SMS-сообщений пользователя только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально. В случае возникновения претензии со стороны пользователя, абонент обязуется предоставить оператору документальное подтверждение согласия пользователя на получение SMS-сообщений, отправленных абонентом.

В силу пункта 5.2 дополнительного соглашения абонент гарантирует, что под видом предоставляемых в рамках настоящего дополнительного соглашения сервисов не оказываются сервисы, не относящиеся к информационно-справочным и развлекательным.

Таким образом, в соответствии с условиями Договора и дополнительного соглашения, заключенных между ООО «ИнфоБип» и ОАО «ВымпелКом», Общество приняло на себя обязательства использовать выделенное ему подключение только для оказания пользователю услуг по sms-банкингу и гарантировало, что такое подключение не будет использоваться для рассылки информации, предназначенной по своему содержанию неопределённому кругу лиц и доставляемой пользователю без его предварительного согласия.

Как следствие, в рассматриваемом случае именно ООО «ИнфоБип» является организацией, ответственной за то, чтобы через предоставленное ему подключение не проходили электронные сообщения, содержащие информацию для неопределенного круга лиц и адресованные пользователям, не предоставившим письменное согласие на получение таких сообщений (в том числе рекламного характера).

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что Общество не осуществляет конечное доведение направляемых электронных сообщений непосредственно до абонента, а лишь оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку в соответствии с процитированными выше условиями Договора именно ООО «ИнфоБип» обязано обеспечивать правомерное использование соответствующей линии подключения.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также отклоняются ссылки заявителя на то, что оператором телематических услуг связи является ОАО «МТС», поэтому ответственность за выявленное нарушение не может быть возложена только на Общество.

Так, согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 2 статьи 779 ГК РФ, правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 Кодекса.

Согласно статье 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Как правильно отметил суд первой инстанции, условиями Договора, заключенного между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ИнфоБип», не предусмотрена возможность передачи прав и обязанностей сторон договора третьим лицам, поэтому такой договор является двусторонним, а его условия обязательны только для сторон Договора, и переложение ответственности по такому Договору на третьих лиц является недопустимым.

В частности, обязанность соблюдать условие Договора о направлении пользователям sms-сообщений только после получения их письменного согласия возложена именно на ООО «ИнфоБип», и не может быть переведена на другое лицо, как и ответственность за неисполнение такого условия.

При этом наличие договора оказания услуг № 20012010-003 от 20.01.2010, заключённого между Обществом (исполнитель) и ООО «Лоджик Телеком» (заказчик), не снимает с заявителя обязанности получать письменное согласие пользователей и не перекладывает данную обязанность на ООО «Лоджик Телеком».

Кроме того, согласно пункту 2.1 договора оказания услуг № 20012010-003 от 20.01.2010, заключённого между ООО «ИнфоБип» и ООО «Лоджик Телеком», предметом договора является оказание за плату исполнителем заказчику услуги по предоставлению доступа к системе в течение определённого периода в определённом объёме в соответствии с действующими тарифами исполнителя (приложение №1), согласованными сторонами, и правилами предоставления услуг (приложение №2).

Согласно пункту 1 приложения № 2 к договору об оказании услуг № 2012010-003 от 20.01.2010 исполнитель предоставляет услуги только своим заказчикам; заказчиком считается лицо, заключившее с исполнителем договор о предоставлении услуг и зарегистрированное в системе.

Согласно пункту 3 приложения № 2 к договору об оказании услуг № 2012010-003 от 20.01.2010 исполнитель предоставляет оплаченные заказчиком услуги. Передача информации (текст sms, телефон и др., информация) происходит от заказчика к исполнителю через сеть Интернет, протокол передачи согласовывается с заказчиком дополнительно, возможные протоколы: SMTP (электронная почта) HTTP, HTTPS (SSL), SMPP, SQAP.

Из вышеизложенного следует, что в рассматриваемом случае sms-сообщения поступают от ООО «Лоджик Телеком» к ООО «ИнфоБип», а ООО «ИнфоБип» направляет их пользователям с использованием предоставленных ему (заявителю) ОАО «ВымпелКом» услуг.

Таким образом, Общество, вопреки доводам подателя жалобы, имеет возможность проверить наличие письменного согласия пользователей на получение sms-сообщений и получить такое согласие в случае его отсутствия.

Кроме того, поскольку в данном случае передача сообщений возможна только при условии совершения определённых действий заявителем, которые выражаются в принятии sms-сообщений в рамках действующего договора с ООО «Лоджик Телеком» и передаче sms-сообщений пользователям в рамках договора на оказание ОАО «ВымпелКом» услуг связи, постольку ООО «ИнфоБип» в любом случае обязано получить письменное согласие пользователей.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия, совершаемые ООО «ИнфоБип» в рамках исполнения обязательств по договорам, заключенным с ОАО «ВымпелКом» и с ООО «Лоджик Телеком», являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным получателям, поэтому ООО «ИнфоБип» обязано контролировать правомерность такого процесса.

Как следствие, ответственность за несоблюдение рассматриваемого выше правила о получении письменного согласия пользователей на получение сообщений рекламного характера лежит именно на ООО «ИнфоБип», как на стороне упомянутых выше договоров, которое, при указанных обстоятельствах, является участником распространения рекламы.

Суд первой инстанции правильно отметил, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе, и ООО «ИнфоБип», которое было осведомлено о целях оказания им соответствующих услуг, в связи с чем, антимонопольный орган обоснованно отнес его к числу рекламораспространителей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006      № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, поскольку в рассматриваемом случае установлено, что физическое лицо не давало своего согласия на получение спорного сообщения, поступившего от ООО «ИнфоБип», постольку выводы Управления о том, что действия ООО «ИнфоБип» нарушают права непосредственных получателей электронных сообщений, гарантированные им Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ, и свидетельствуют о невыполнении Обществом возложенных на него публично-правовых и договорных обязательств, являются правильными.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемого им решения Тюменского УФАС России нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006      № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу положений части 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006        № 38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Таким образом, оспариваемое решение Тюменского УФАС России № Р14/81-03 по делу № Р14/81 от 15.07.2014, а также основанное на нем предписание № Р14/81-04 от 15.07.2014 вынесены на основании норм действующего законодательства и не содержат выводов, противоречащих закону