Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А70-10951/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 мая 2015 года

                                                       Дело №   А70-10951/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  28 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 мая 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Кливера Е.П.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3615/2015) общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (далее – ООО «ИнфоБип», Общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 по делу № А70-10951/2014 (судья Соловьев К.Л.), принятое

по заявлению ООО «ИнфоБип» (ОГРН 5087746020720 ИНН 7703673690)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган)

о признании незаконными решения № Р14/81-03 по делу № Р14/81 от 15.07.2014 и предписания № Р14/81-04 от 15.07.2014,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконными решения № Р14/81-03 по делу № Р14/81 от 15.07.2014 и предписания № Р14/81-04 от 15.07.2014.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что условиями договора между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ИнфоБип» не предусмотрена передача прав и обязанностей сторон договора третьим лицам, поэтому данный договор является двусторонним, и его условия обязательны только для сторон, а переложение ответственности за неисполнение соответствующих условий на третьих лиц не допускается. Суд первой инстанции отметил, что в соответствии с условиями договора ООО «ИнфоБип» приняло на себя обязательства по направлению пользователям sms-сообщений только с их письменного согласия, поэтому неисполнение такой обязанности образует правонарушение.

Кроме того, суд первой инстанции также указал, что наличие договора оказания услуг, заключённого между Обществом и ООО «Лоджик Телеком», не снимает с заявителя обязанности получения письменного согласия пользователей и не перекладывает данную обязанность на ООО «Лоджик Телеком», поскольку данным договором, как и договорами оказания услуг, заключенными с иными контрагентами, определен вид сервиса, представляемого абонентом пользователям, а именно – sms банкинг - оповещение о банковских операциях, а не сервис рекламного характера.

Суд первой инстанции отметил, что именно ООО «ИнфоБип» направляло пользователям спорные сообщения, поэтому имело возможность проверить наличие письменного согласия пользователей и получить его в случае отсутствия такового, и что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей совершались именно ООО «ИнфоБип», поэтому у антимонопольного органа имелись правовые основания считать Общество рекламораспространителем.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ИнфоБип» обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель указывает на то, что ООО «ИнфоБип» обеспечивает только подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы и передачу сообщений конечным получателям, а также на то, что оператором телематических услуг связи также является ОАО «МТС», поэтому ответственность за выявленное нарушение не может быть возложена только на Общество. Заявитель отмечает, что ООО «ИнфоБип» заключено несколько договоров об оказании услуг связи с иными организациями, и осуществление Обществом своих обязательств представляет собой только одно звено при передаче смс-сообщения от заказчика непосредственному получателю, при этом Обществу не известен текст передаваемого сообщения.

ООО «ИнфоБип» настаивает на том, что Общество не осуществляет конечное доведение направляемых электронных сообщений непосредственно до абонента, а лишь оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений, поэтому не является распространителем рекламы, а также на том, что заявитель ни в устной, ни в письменной форме не выражал своего согласия на использование предоставляемых услуг в целях распространения рекламы.

Тюменское УФАС России в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Тюменское УФАС России поступила жалоба физического лица на получение им sms-рассылки рекламного характера без его согласия.

22.04.2014 определением Управления № Р14/81-01 по данному факту возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (т.2 л.д.51-53).

В ходе проведения проверочных мероприятий в рамках указанного дела Управлением установлено, что sms-сообщение, поступившее абоненту Лифанову Д.Д. 23.10.2013 в 15:28 от абонента «2 BERGERA» через SMS-центр: [phone], имело следующее содержание: «ЛЮБОЕ блюдо за НАШ СЧЕТ при заказе от 1490 р. пароль CMC. Т.600-400-1», то есть являлось рекламой с четко определяемым объектом рекламирования. Указанное стало основанием для заключения антимонопольным органом вывода о том, что на соответствующие сообщения распространяются требования законодательства о рекламе и порядке её распространения.

Согласно сведениям, представленным ОАО «МТС» по запросу антимонопольного органа, Лифанов Д.Д. является абонентом ОАО «МТС».

При этом из сведений, представленных ОАО «МТС», и данных биллинговой системы следует, что 29.10.2013, в 15:42, от абонента «89252463430» через SMS-центр: + 79037011111, поступило SMS-сообщение, содержание которого оператору связи неизвестно.

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федерального агентства связи (Россвязь) в телекоммуникационной сети «Интернет», по адресу: http;//www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum/, номер SMS-центра зарегистрирован за ОАО «Вымпел Коммуникации» Москва и Московская область.

Из сведений, представленных ОАО «Вымпел Коммуникации», усматривается, что рассматриваемое сообщение направлено абоненту от ООО «ИнфоБип», которое, в силу заключенного между ним и ОАО «Вымпел Коммуникации» договора, обязано получить согласие абонента на рекламную SMS-рассылку.

По мнению антимонопольного органа, отправителем SMS-сообщения рекламного характера следующего содержания: «ЛЮБОЕ блюдо за НАШ СЧЕТ при заказе от 1490 р. пароль CMC. Т.600-400-1», является ООО «ИнфоБип», которое, при оказании услуг по рассылке SMS-сообщений пользователям, обязано иметь согласие пользователей на получении такой рассылки, оформленное документально.

В связи с установлением описанных выше обстоятельств по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Тюменского УФАС России вынесла решение № Р14/81-03 по делу № Р14/81 от 15.07.2014, которым действия Общества признаны нарушающими пункт 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в связи с тем, что Общество участвовало в передаче рассматриваемого sms-сообщения рекламного характера без предварительного письменного согласия абонента на его получения и путём предоставления своего программного обеспечения иным лицам (т.1 л.д.17-24).

Кроме того, Управлением в отношении заявителя вынесено предписание № Р14/81-04 от 15.07.2014 о прекращении нарушения, согласно которому заявителю предписано прекратить распространение рекламы посредством направления sms-сообщения без письменного согласия абонентов на её получение (т.1 л.д.81-82).

Полагая, что указанные выше решение и предписание Тюменского УФАС России не основаны на нормах действующего законодательства и нарушают интересы ООО «ИнфоБип», последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим заявлением.

02.02.2015 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО «ИнфоБип» обратилось с заявлением о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа, которыми действия Общества по передаче путём предоставления своего программного обеспечения иным лицам sms-сообщения рекламного характера без предварительного письменного согласия абонента на его получение признаны нарушением требований пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьёй 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного закона.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае антимонопольным органом выявлен факт направления гражданину sms-рассылки рекламного характера без его согласия. При этом отправителем спорного сообщения являлось ООО «ИнфоБип».

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются сторонами спора и, в том числе, подателем жалобы.

При этом из материалов дела также усматривается, что 20.06.2012 между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (далее – оператор) и ООО «ИнфоБип» (абонент) заключён договор об оказании услуг связи «Билайн» № 381637923 (далее – Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора последний регулирует отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи. В соответствии с условиями Договора оператор оказывает услуги связи Билайн, а абонент оплачивает их на условиях Договора.

Пунктом