Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2015 по делу n А81-4797/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ИП Алексеевич В.И. за продукты питания, используемые на кухне, полностью учтены в составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ИП Алексеевич В.И. за аренду оборудования,  установленного вне баров, полностью учтены в составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ООО «МиниМаксПлюс» за изготовление листов-меню для кухни и буклетов по развлекательной деятельности на танцплощадке, полностью учтены в составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ООО «ИНДИ» за кондитерские изделия для реализации через кухню, полностью учтены в составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ООО «Оптторгсервис» за продукты питания, полностью учтены в составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ООО «Бэйс» за плеер и диски для развлекательных программ, полностью учтены в составе общей системы налогообложения; счета-фактуры ООО «Лик-Ямал» за аренду помещений распределены на два вида деятельности по фактически занимаемой площади; счета-фактуры ТК «Крона» содержат закуп посуды, используемой на кухне, и полностью учтены в составе общей системы налогообложения.

Счета-фактуры ИП Киселева, ООО «Квадратный метр», Клинической больницы и Отдела профдизинфекции были выставлены без НДС и на вычет не выставлялись, в книге учета счетов-фактур не учитывались.

В отдельном реестре также учтены счета-фактуры ООО «Оптторгсервис», ООО «Парус-Сервис», Сазонов, ЗАО «Директива» по закупу алкогольной продукции для ЕНВД и ООО «Инди» по закупу чая и кофе (специально для баров отдельно от чая и кофе для кухни), которые не учтены в книге покупок.

Отдельное использование продуктов питания, чая, кофе и алкоголя для кухни и баров подтверждается приложенными налогоплательщиков в суд апелляционной инстанции отчетами о розничных продажах (отдельно на каждое из подразделений) (т.т.6-7 материалов дела).

Таким образом, налогоплательщик доказал раздельный учет закупаемых продуктов и посуды для кухни и баров. Однако, у налогового органа претензий по данным счетам-фактурам не возникло. Как было выше сказано, из материалов проверки следует, что налоговый орган отказывает в принятии вычетов в виду отсутствия раздельного учета исключительно для расходов по аренде имущества и аренде оборудования.

 При этом, как верно указал суд первой инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В нарушение приведенных норм заинтересованным лицом не опровергнут факт ведения обществом раздельного учета операций, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход, а также не доказано, что сведения, содержащиеся в документах учета, являются неполными или недостоверными. В оспариваемом решении отсутствуют данные о том, что ведение налогоплательщиком раздельного учета анализировалось налоговым органом.

Так, согласно представленным в материалы дела договору аренды оборудования от 30.06.2010, договору аренды офисной техники от 30.06.2010 и договору аренды от 01.01.2008 следует, что ООО «АфриканДо» арендовало у ИП Алексиевича В.И. торговое и иное оборудование и офисную технику, перечисленные в приложениях к указанным договорам (т. 1 л.д. 96-108).

Отказывая в принятии к вычету сумм налога в общем размере 138 203 руб. 37 коп., инспекция на стр. 8 решения №8991 указала, что из представленного перечня следует, что большая часть арендуемой офисной техники и оборудования находится вне арендуемых помещений у ООО «Лик-Ямал».

Однако, во-первых, по мнению суда, то обстоятельство, что часть арендуемой налогоплательщиком и используемой в деятельности офисной техники и оборудования находилось вне арендуемых у ООО «Лик-Ямал» помещений, используемых при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению по общеустановленной системе, не доказано в ходе проверки ни одним доказательством (не проведены осмотры помещений, не получены письменные объяснения лиц и др).

Во-вторых, речь идет вовсе не о том, что данное оборудование установлено не в баре, а в иных помещениях, а о том, что оно установлено (кроме 8 наименований) вообще не в арендуемых помещениях, что не может свидетельствовать о недостоверности данных раздельного учета.

Единственным, по мнению налогового органа, доказательством того, что 54 наименований арендуемого имущества (холодильники, машинки стиральные, стеллажи для посуды, кондиционеры, шкафы для одежда, столы с мойками, утюги, гладильные доски, морозильные лари, зеркала, офисные кресла и т.д.) из 62 арендованных находятся вне арендованных помещений являются устные пояснения представителя налогоплательщика, данными ею на рассмотрении возражений.

Присутствующая в суде апелляционной инстанции названная представитель заявителя, факт дачи таких объяснений отрицала. Пояснила, что все арендуемое имущество находится на 3 этаже задания в помещениях, арендуемых для осуществления деятельности ресторана, кухни, никакого из спорного оборудования на территории баров установлено не было.

При этом в ходе проверки налоговый орган не представил каких-либо доказательств того, что арендуемое имущество находится в барах и используется для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД.

Из материалов дела также следует, что обществом заявлены вычеты по НДС в размере 407 745 руб. 75 коп. по счетам-фактурам, выставленным за аренду помещений в рамках договора аренды части нежилого помещения от 28.05.2012 №06/01-1, заключенного между ООО «АфриканДо» (Арендатор) и ООО «Лик-Ямал» (Арендодатель) (т. 1 л.д. 88-93).

Инспекция в решении №8991, отказывая в вычете НДС по указанным операциям, указала на то, что из представленного поэтажного плана невозможно из общей площади сдаваемого помещения конкретно ограничить площадь, находящуюся на ЕНВД, т.к. в данном плане не отражено по квадратурной разметки нахождения вышеперечисленных объектов, а также невозможно сопоставить общую площадь сдаваемых помещений, находящихся на общей системе налогообложения, арендуемых по договору и обозначенных на поэтажном плане.

С данными утверждениями налогового органа согласиться нельзя по следующим основаниям. Как было выше сказано, договором аренды части нежилого помещения от 28.05.2012 №06/01-1 в здании Торгового центра «Полярный», расположенного по адресу: г.Салехард, ул. Игарская, д.8 прямо установлено, что в аренде находится нежилые помещения общей площадью 720 кв.м., в том числе, в диско-баре 51 кв.м., в баре «Шайба» - 20 кв.м., в мини-баре – 55 кв.м.

Следовательно, указанная площадь баров была определена и согласована сторонами, что соответствует требованиям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которая для определении площади, используемой в целях ЕНВД предлагает использовать данные инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Следовательно, ООО «АфриканДо» могли использовать данные договора аренды с приложенным к нему планом, на которым стороны определили площади баров, как документ, устанавливающий размер используемой для ЕНДС площади.

Кроме того, указанный договор аренды со всеми приложениями прошел правовую экспертизу и государственную регистрацию в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ямало-Ненецкому автономному округу.

В такой ситуации установленное статьей 170 Налогового кодекса Российской Федерации применение пропорции для определения доли расходов, относящейся на общую систему налогообложения и ЕНВД исходя из доли полученной выручки не требовалось, поскольку имеющимся договором аренды площадь, используемая для двух видов деятельности была четко разграничена по площади, а арендная плата в договоре определялась исходя из стоимости 1 метра арендуемой площади.

При этом, как следует из материалов дела и указано в решении Управления ФНС по ЯНАО от 04.08.2014 №205, свой расчет налоговых вычетов общество производило исходя из размера площади, используемой в деятельности, подлежащей налогообложению НДС, за минусом объектов, подлежащих налогообложению ЕНВД (Диско-бар, бар «Шайба», Мини-бар) общей площадью 126 кв. м.

Вместе с тем вышестоящий налоговый орган в своем решении (стр. 3) указал, что инспекцией не доказан факт неправомерности применения обществом ЕНВД по мини-бару с учетом использования зала обслуживания посетителей площадью 135,4 кв. м. Таким образом, Управление ФНС России частично признало обоснованность разделения спорных площадей.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, налогоплательщик обоснованно определял НДС, приходящейся на общую систему налогообложения как НДС с арендной платы за площадь, определенную договором аренды как используемую для общей системы налогообложения.

Налоговым органом каких-либо доказательств того, что фактически ООО «АфриканДо»  при осуществлении деятельности баров использовал также иную площадь помещений в материалы дела не представлено.

По утверждению заявителя, выручка баров формировалась исключительно за счет изготавливаемых там коктейлей и  продажи алкогольной продукции, а также кофе и чая, который закупался по отдельным счетам-фактурам исключительно для баров. Данное утверждение налоговым органом опровергнуто не было. Меню баров исследованию не подвергалось, доказательств того, что в барах подавались блюда, изготовленные на кухне (кулинарные изделия, горячий шоколад, закуски, готовые блюда и т.д.), собрано не было.

Осмотр помещения, в котором могли быть выявлены площади  общих коридоров, гардероба, туалетов и иных помещений, которые с неизбежностью должны были использоваться как посетителями ресторана и танцплощадки, так и посетителями бара, в ходе проверки не проводился.

Налоговый орган строит свой вывод о необходимости использования всего третьего этажа, находящегося в аренде, как для осуществления общеустановленного вида деятельности, так и для ЕНВД исключительно на определении понятия   объект организации общественного питания.

Действительно, в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

При этом, тот факт, что пункт 4.4. ГОСТ 50762-2007 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания», утвержденного Приказом Гостехрегулирования от  27.12.2007 №475-ст рассматривает бар как предприятие общественного питания, оборудованное барной стойкой и реализующее в зависимости от специализации алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, коктейли, холодные и горячие закуски и блюда в ограниченном ассортименте, покупные товары, вопреки мнению налогового органа, может означать лишь то, что бар – это предприятие общественного питания, но вовсе не означает, что бар – это предприятие общественного питания, имеющего торговый зал.

Тем более, что к контексте главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации в определение объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, бары не отнесены.

Следовательно, само по себе отнесение баров к объектам общественного питанию не позволяет утверждать, что данные бары, безусловно, в своей деятельности использовали торговый зал, а тем более помещения кухни. Данные обстоятельства должны были исследоваться в ходе проверки и быть доказаны при рассмотрении дела в суде, что налоговым органом сделано не было.

В силу названного, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы решения суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований.

Поскольку заявитель в заявлении об уточнении требований признал факт завышения суммы налогового вычета на 44 руб. 50 коп., оспариваемые решения инспекции подлежат признанию действительными в соответствующей части. Данные выводы суда лицами, участвующими в деле, в суде апелляционной инстанции не оспариваются и не подлежат пересмотру.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, безусловных оснований для отмены решения суда в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция  при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину, в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

При изготовлении машинописного текста резолютивной части постановления, объявленной 15.04.2015, была допущена опечатка, выразившаяся в неверном указании секретаря судебного заседания. Вместо «При ведении протокола судебного заседания:  Рязановым И.А.», указано «При ведении протокола судебного заседания:  Самовичем А.А.».

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Поскольку исправление допущенной опечатки не приведет к изменению содержания постановления суда по существу, суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 179 АПК РФ, находит возможным, исправить допущенную опечатку при изготовлении полного текста постановления суда.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный