Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2015 по делу n А70-292/2014. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В заседание, открытое 25.03.2015, представители конкурсного управляющего ООО «Мегаполис» и уполномоченного органа, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, не явились.

Представитель ГКУ ТО «УКС» высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил обжалуемое определение оставить без изменения.

Поступившее ранее ходатайство конкурсного управляющего ООО «Мегаполис» об отложении судебного заседания судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения как   не обоснованное.

После перерыва в заседании участвующие в данном обособленном споре лица явку своих представителей не обеспечили. В связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке части 1 статьи 123, части 3 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных возражений и пояснений должника и кредитора, выслушав представителя конкурсного управляющего ООО «Мегаполис» и представителя ГКУ ТО «УКС», суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и установил основания для его изменения.

Как следует из материалов дела, 25.12.2007 между МУП «Тобольскстройзаказчик» (заказчик) и ООО «Мегаполис» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 317-ТСЗ, согласно которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по завершению строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство инженерных сетей на территории Кремля г. Тобольска" (далее также – контракт № 317-ТСЗ от 25.12.2007) (л.д. 8-16 т. 1).  В приложении № 1 к данному контракту указано наименование видов работ по разделам проекта: (1) сети теплоснабжения; (2) архитектурная подсветка зданий: дома наместника, колокольни, Софийского собора.

Согласно приложению № 1а к дополнительному соглашению № 2 от 08.07.2008 появилась позиция по виду работ: «Видеонаблюдение» (срок выполнения – июль-октябрь 2008 года) (л.д. 23 т. 1).

Согласно пункту 2.1. контракта, цена государственного контракта согласно цене, указанной в извещении открытого конкурса № КО-468-р составляет 146 997 270 рублей, в том числе НДС. Финансирование 2007 года составляет 10 450 000 рублей, в том числе НДС.

В соответствии с п. 4.2.1 контракта № 317-ТСЗ от 25.12.2007 заказчик, в числе прочего, обязуется передать генеральному подрядчику не позднее, чем за 20 рабочих дней до начала производства работ проектную документацию со штампом «В производство работ» с необходимыми согласованиями в двух экземплярах. До передачи генеральному подрядчику утвержденной проектной документации Генеральный подрядчик производит работы  по локальным сметам и промежуточным чертежам.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено право генерального подрядчика по поручению заказчика поставлять необходимое оборудование в комплектности и качестве, согласованном с заказчиком.

Генеральный подрядчик также обязуется поставить на строительную площадку необходимые материалы, изделия, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику, оборудование, а также осуществить приемку, разгрузку и складирование всего оборудования и материалов. Нести ответственность за сохранность указанного в данном пункте имущества. В случае его утраты или повреждения по вине генерального подрядчика он восстанавливает его за свой счет (пункт 5.6 контракта № 317-ТСЗ от 25.12.2007).

Пунктом 5.14 также предусмотрено, что генеральный подрядчик несет ответственность за риск случайного уничтожения или повреждения объекта строительства, кроме случаев, связанных с обстоятельствами непреодолимой силы, до даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Порядок приемки выполненных работ и расчетов регламентирован в статье 7 контракта № 317-ТСЗ от 25.12.2007.

В соответствии с пунктом 7.2 ежемесячно до 25 числа отчетного месяца генеральный подрядчик представляет заказчику акты приемки выполненных работ и затрат КС-2, КС-3, счета-фактуры, материалы фотофиксации по объекту: в бумажном варианте и электронном носителе. Акты Ф2 без освидетельствования скрытых работ и предоставления необходимой исполнительной документации не принимаются.

Не позднее 15 дней после утверждения акта приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией Генеральный подрядчик предъявляет заказчику акт приемки выполненных работ и затрат о 100% готовности объекта и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 о завершении всего объема работ (пункт 7.6. государственного контракта № 317-ТСЗ от 25.12.2007).

Из пункта 8.1. следует, что генеральный подрядчик обеспечивает охрану объекта до даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и передачу объекта эксплуатирующей организацией и охрану строительной площадки до даты её освобождения.

Данная обязанность фактически сторонами была прекращена заменой установлением охранных обязательств должника  по отдельному договору хранения от 12.12.2008, что будет отмечено ниже.

26.06.2008 года произведена замена стороны заказчика по государственному контракту №317-ТСЗ от 25.12.2007 г. (МУП «Тобольскстройзаказчик») на Государственные бюджетное учреждение Тюменской области «Управление капитального строительства»(л.д. 57-58 т.9).

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки КС-3, подписанные представителями сторон, из которых усматривается выполнение генеральным подрядчиком и приемка заказчиком следующих работ:

- установка системы автополива, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 21.12.2010 на сумму 4 677 604 рубля 65 копеек, в том числе акты КС-2 № 1 от 21.12.2010 на сумму 2 265 690 рублей 86 копеек, № 3 от 21.12.2010 на сумму 528 276 рублей 65 копеек, № 4 от 21.12.2010 на сумму 407 084 рубля 66 копеек, № 5 от 21.12.2010 на сумму 915 462 рубля 88 копеек, актом КС-2 № 1 от 25.10.2010 на сумму 4 577 535 рублей 06 копеек, актом КС-2 №3 от 25.10.2010 на сумму 7 557 516 рублей 50 копеек, актом КС-2 № 5 от 25.10.2010 на сумму 6 506 661 рубль 60 копеек (л.д. 59-85 т.9);

- по монтажу системы видеонаблюдения, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 18.12.2009 на сумму 14 330 925 рублей 00 копеек, актом КС-2 №5 от 18.12.2009 на сумму 9 555 271 рубль 00 копеек, актом КС-2 № 11 от 18.12.2009 на сумму 1 215 988 рублей 00 копеек,  справкой КС-3 № 1 от 15.12.2009 на сумму 14 936 000 рублей, в том числе КС-2 №4 от 15.12.2009 на сумму 12 348 463 рубля 00 копеек (л.д. 86-105 т.9);

- по установке оборудования, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 24.12.2009 на сумму 23 742 837 рублей 11 копеек (л.д. 106 т.9), № 2 от 25.09.2010 на 8 427 947 руб. 36 коп. (л.д. 127 т.9), № 3 от 25.10.2010 на 20 713 427 руб. 17 коп. (л.д. 130 т.9), № 4 от 21.12.2010 на 4 677 604 руб. 65 коп. (л.д. 137 т.9).

В том числе п.38-41 ОС-15 № 20 от 24.12.2009 на сумму 2 644 748 рублей 12 копеек, п.44-45 ОС-15 №19 от 24.12.2009 на сумму 2 120 828 рублей 69 копеек, п.47-48 ОС-15 №18 от 24.12.2009 на сумму 2 120 828 рублей 69 копеек, п. 50-51 ОС-15 № 14 от 24.12.2009 на сумму 1 565 635 рублей 46 копеек, п.55-58 ОС-15 № 16 от 24.12.2009 на сумму 1 259 016 рублей 38 копеек, п.59-60 ОС-15 № 15 от 24.12.2009 на сумму 1 756 025 рублей 26 копеек, п.62-65 ОС-15 №14 от 24.12.2009 на сумму 929 310 рублей 03 копейки, п. 67-72 ОС-15 №13 от 24.12.2009 на сумму 1 295 038 рублей 80 копеек, п.75 ОС-15 №12 от 24.12.2009 на сумму 2 335 173 рубля 97 копеек, п.78-79, 82 ОС 15 от 24.12.2009 на сумму 2 391 738 рублей 26 копеек, КС-3 №2 от 25.09.2010 на сумму 8 424 947 рубля 36 копеек, в том числе п.86 ОС-15 №2 от 25.09.2010 на сумму 5 889 482 рубля 18 копеек, п. 88 ОС-15 №2 от 25.09.2010 на сумму 5 889 482 рубля 18 копеек, КС-3 №3 от 25.10.2010 на сумму 5 889 482 рубля 18 копеек, КС-3 №3 от 25.10.2010 на сумму 20 713 424 рубля 17 копеек, в том числе п. 98-102 ОС-15 №4 от 25.10.2010 на сумму 763 00 рубля 69 копеек, п. 103-104, 106-109 ОС-15 №2от 25.10.2010 на сумму 489 833 рубля 00 копеек, п. 111, 113-116 ОС-15 №6 от 25.10.2010 на сумму 818 858 рублей 32 копейки, КС-3 №4 от 21.12.2010 на сумму 4 677 604 рубля 65 копеек, в том числе п.117-120 ОС-15 № 7 от 21.12.2010 на сумму 133 928 рублей 11 копеек, п.121-130 ОС-15 №6 от 21.12.2010 на сумму по акту 259 701 рублей 88 копеек (т.9 л.д. 59-141).

Из заявления кредитора следует, что несмотря на наличие двусторонних актов КС-2, должник не выполнял работы по монтажу видеонаблюдения  и не обеспечил сохранность  оборудования видеонаблюдения, должник не выполнял работы по устройству автополива, должник не обеспечил сохранность иного оборудования.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что

1)  установка системы автополива (акты КС-2 и справки КС-3) производилась в рамках государственного контракта № 37-П от 21.12.2009 (в представленных первичных документах имеется соответствующая ссылка);

2) монтаж системы видеонаблюдения осуществлялся согласно имеющейся ссылки в первичных документах (л.д. 87-105 т.9) в рамках контракта № 317-ТСЗ от 25.12.2007.

3) работы по установке оборудования, стоимость и затраты по которым составили 23 742 837 руб. 11 коп., выполнялись на основании государственного контракта от 21.12.2009 № 37-П/09 (справка КС-3 № 1 от 24.12.2009 на л.д. 106 т.9).

В материалах дела также имеются акты о приеме-передаче смонтированного оборудования по договору № 37-П/09 от 21.12.2009 от генерального подрядчика заказчику (л.д. 107-126 т.9, л.д. 128-129 т.9, л.д. 131-136 т.9, л.д. 138-141 т.9).

Заказчиком, на основании платежных поручений (т.91 л.д. 14-22) произведена генеральному подрядчику оплата в размере 116 591 816 рублей 80 копеек.

Как следует из заявления ГКУ ТО «УКС», задолженность, заявленная к установлению в реестре требований кредиторов ООО «Мегаполис» складывается из убытков в размере 348 949 руб. 50 коп., взысканных постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу № А70-10948/2012; стоимости отсутствующего оборудования по инвентаризационной описи от 19.05.2014 на сумму 45 212 778 руб. 24 коп.; оплаченных, но не выполненных работ по автополиву на сумму 4 633 061 руб.; оплаченных, но не выполненных работ по монтажу системы видеонаблюдения на сумму 23 138 021 руб.

 Всего: 73 332 809 руб. 74 коп. (л.д. 2-7 т.9).

Как указал заявитель, факты отсутствия на объекте оборудования на сумму 45 212 778 руб. 24 коп., несоответствие принятых работ фактически выполненным (автополив) на 4 633 061 руб., по монтажу системы видеонаблюдения – на 23 138 021 руб. зафиксированы в инвентаризационной описи от 19.05.2014 (л.д. 24-27 т.10) и прилагаемых к ней актах осмотра по объекту (соответственно работы по автополиву – л.д. 28-35 т.10; по монтажу видеонаблюдения – л.д. 36-41 т.10).

Суд первой инстанции сделал вывод о надлежащем доказательственном значении указанных заявителем документов, поскольку осмотр объекта и составление инвентаризационной описи с приложениями составлялись в отсутствие представителей ООО «Мегаполис», уведомленного заказчиком о дате и времени работы комиссии на строительном объекте, но своих представителей не направившего, а равно не заявившего каких-либо возражений по факту получения данных документов, о чем свидетельствуют почтовые квитанции  и уведомления о вручении (л.д. 43-45 т.10).

В этой связи в обжалуемом определении на основе анализа положений пунктов 5.6, 5.14 контракта № 317-ТСЗ от 25.12.2007, с учетом нормы пункта 1 статьи 741 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), а также факта отсутствия в материалах дела доказательств подписания приемочной комиссией акта приемки завершенного строительством объекта  сделан вывод о том, что стоимость утраченного оборудования, отраженная в инвентаризационной описи, образует неосновательное обогащение на стороне ООО «Мегаполис». При этом сумма неосновательного обогащения уменьшена судом на 33 043 296 руб. 47 коп., указанную в акте приема-передачи оборудования от 19.07.2013, возвращенного заказчику, что было установлено в рамках дела № А70-10948/2012 (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013). С учетом произведенного уменьшения суд первой инстанции удовлетворил заявление ГКУ ТО «УКС» в размере 40 289 513 руб. 27 коп.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны при неполном выяснении обстоятельств дела, основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно отзыву должника на заявление ГКУ ТО «УКС» о включении в реестр требований кредиторов, ООО «Мегаполис» не признало вменяемый объем задолженности, указав, что работы, предусмотренные контрактом № 317-ТСЗ от 25.12.2007, были выполнены должником к концу 2010 года, сданы и приняты заявителем. Указанные обстоятельства подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2013 по делу № А70-914/2013. Согласно данному решению, причины того, что объект не был сдан в установленные сроки, явилось ненадлежащее исполнение своих обязательств заказчиком (непредоставление своевременно строительной площадки, проектной документации и разрешения на строительство). В связи с чем ООО «Мегаполис» считает необоснованным утверждение заявителя о том, что объект должником не передавался, и должник несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта по контракту. Со ссылкой на установленные судебным актом по делу № А70-10948/2012 обстоятельства (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013) также отклонил доводы ГКУ ТО «УКС» об отсутствии оборудования на объекте (л.д. 69-70 т.10).

Как следует из материалов дела, 12.12.2008 между ГКУ ТО «УКС» (поклажедатель) и ООО «Мегаполис» (хранитель) заключен договор хранения, согласно которому ответчик принял на себя обязательства хранить имущество, переданное ему истцом по акту приема-передачи, и возвратить его в сохранности (л.д. 142-144 т.9).

ГКУ ТО «УКС» передало ООО «Мегаполис» на хранение имущество, указанное в спецификации, что отражено в подписанных сторонами актах приема-передачи на ответственное хранение оборудования системы видеонаблюдения, являющихся приложениями к договору от 12.12.2008 на сумму 30 870 000 руб. 00 коп, 10 859 125 руб. 00 коп, 838 104 руб. 55 коп. (л.д. 145-148 т.9). Общая стоимость переданного на хранение имущества составила 42 567 229 руб. 55 коп.

На основании пункта 2.1.3. договора хранения, по первому требованию поклажедателя хранитель обязан возвратить принятое на хранение имущество, в целости и сохранности.

Пунктом 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела,