Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 по делу n А81-5199/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

незаконно.

12.09.2014 Управление ФАС по ЯНАО по итогам внеплановой камеральной проверки вынесло решение № 04-01/209-2014, в соответствии с которым жалоба ООО «БелТехСтрой» признана частично обоснованной, а именно заказчик – ГКУ «ДКСиИ ЯНАО» признан нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ при осуществлении закупки на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства (электронный аукцион, извещение № 0190200000314007969), в части установления требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. Кроме того, выдано предписание № 04-01/209-2014 об устранении нарушений Закона №44-ФЗ.

Учреждение, не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Управления ФАС по ЯНАО, обратилось в арбитражный суд.

29.12.2014 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 данной статьи обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из совокупности приведенных положений статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что законность принятия оспариваемых ненормативных правового актов обязан доказать в данном случае - антимонопольный орган, а нарушение прав - заявитель.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 1 статьи 24 Закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 указанного Закона).

Пункты 1, 2 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ устанавливают, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки; правомочность участника закупки заключать контракт.

В силу части 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона №44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона №44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Как следует из материалов дела, 02.09.2014 аукционная комиссия признала заявку ООО «БелТехСтрой» несоответствующей требованиям аукционной документации (т. 2 л.д. 42), поскольку в нарушение статьи 66 Закона №44-ФЗ и пункта 5.2 «Инструкции по подготовке заявки на участие в электронном аукционе» Общество предоставило копию свидетельства, выданного саморегулируемой организацией о допуске по организации работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в котором отсутствуют виды работ по пункту 33 «Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)».

Суд первой инстанции пришел к правомерным выводам, что действия заказчика по установлению указанного требования в аукционной документации ограничивает число потенциальных участников торгов, поскольку были бы лишены возможности принять участие в торгах организации, не имеющие допусков к выполнению работ по организации строительства, но имеющие допуски к отдельным видам работ, способные выполнить требуемые виды работ своими силами, без привлечения субподрядчиков.

Так, частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

При этом, в силу пункта 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с частью 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Такой перечень утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 №624.

Работы, предусмотренные аукционной документацией включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 №624, вид работ: 33 Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

С учетом изложенного, градостроительное законодательство Российской Федерации выделяет конкретные виды работ по строительству и работы по организации строительства. Строительство может осуществляться лично либо с привлечением субподрядчиков.

Равно как в соответствии с положениями части 1 статьи 706 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из информационной карты и проекта государственного контракта, заключаемого по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме можно выполнить работу лично, а также допускается возможность привлечения генподрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков.

С учетом анализа изложенных выше норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в случае привлечения подрядчиком к исполнению обязательств иных лиц (субподрядчиков), у него должно быть свидетельство о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта.

В случае если участник аукциона намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень №624 самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он не обязан иметь допуск по пункту 33 «Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)».

Из информационной карты аукционной документации усматривается, что заказчик конкретизировал требование к составу и содержанию заявки на участие в электронном аукционе о предоставлении во второй части заявки копии свидетельства о соответствующем допуске саморегулируемой организации к работам по организации строительства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда, что используемая заказчиком в документации об аукционе формулировка требований к участникам размещения заказа сужает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку не допускает возможность участия в нем лиц, предполагающих выполнение работ без привлечения субподрядчиков.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что действия заказчика по установлению указанного требования в аукционной документации ограничивает число потенциальных участников торгов, поскольку были бы лишены возможности принять участие в торгах организации, не имеющие допусков к выполнению работ по организации строительства, но имеющие допуски к отдельным видам работ, способные выполнить требуемые виды работ своими силами, без привлечения субподрядчиков.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы относительно взноса в компенсационный фонд СРО, соответствующего стоимости контракта, судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку данное обстоятельство не являлось основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения. Кроме того, в суде первой инстанции подателем жалобы соответствующие доводы не заявлялись, причины их незаявления арбитражному суду не обоснованы, в связи с чем в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные доводы не могут быть предметом рассмотрения в апелляционном суде.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Ссылка подателя апелляционной жалобы в представленных возражениях на материалы судебной практики, которые, по мнению подателя жалобы, подтверждают его правовую позицию не опровергают изложенных выводов суда первой  инстанций, поскольку выводы судов в рамках приведенных арбитражных дел базируются на иных фактических обстоятельствах данных дел, следовательно, не могут быть применены к рассматриваемому спору.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального