Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2015 по делу n А75-9244/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено изъятие из общего правила, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции.

Этой категорией налогоплательщиков суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 названной статьи Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, законом установлен критерий, в соответствии с которым суммы НДС, включенных в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. При этом критерием является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению НДС, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Следовательно, налогоплательщик вправе заявить к вычету НДС, предъявленный продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению НДС.

В силу подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Таким образом, НДС, уплаченный поставщикам за приобретенные товары (работы), связанные со строительством и реализацией жилых домов, не подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС.

Как было указано выше, Общество выполняет функции заказчика строительства жилого комплекса по адресу: г. Ханты-Мансийск, пересечение улиц Пионерская и Строителей.

Материалами дела подтверждается, что деятельность ООО «Югорская Звезда 2» построена таким образом, что Общество приобретет у третьих лиц строительные материалы и реализует их застройщику указанного жилого комплекса, который по договорам участия в долевом строительстве осуществляет строительство жилых домов и передает их заказчику.

Таким образом, в рассматриваемом случае ООО «Югорская Звезда 2» не вправе претендовать на налоговые вычеты по НДС, исчисленные с операций, связанных со строительством и реализацией жилых домов, не признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Позиция налогоплательщика, изложенная в апелляционной жалобе, сводится к тому, что он осуществляет два не связанных между собой вида деятельности: строительство жилых домов и реализация строительных материалов. И в рассматриваемом случае указанный в декларации к вычету НДС был правомерно исчислен заявителем с операций по реализации строительных материалов, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Изложенная позиция налогоплательщика не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, поскольку приобретенные заявителем строительные материалы реализовывались только своему застройщику, и налоговым органом в проверяемом периоде не были установлены факты расчета за строительные материалы.

Так, на основании банковской выписки движения денежных средства по расчетному счету налоговым органом было установлено, что на расчетный счет ООО «Югорская Звезда 2» в проверяемый период поступили денежные средства по договорам долевого строительства от Ханты-Мансийского ОСБ № 1791 Западно-Сибирского банка России, ОАО Ханты-Мансийский банк за физических лиц по договорам ипотечного кредитования, а также от физических лиц за приобретение квартир в строящемся доме с пометкой «без НДС» в сумме 318 108 419 руб. 60 коп., что составляет 84% от всех поступлений на счет Общества в проверяемом периоде, что свидетельствует о том, что строительные конструкции приобретены фактически за счет средств дольщиков.

Кроме того, 06.02.2014 Инспекцией проведен допрос в качестве свидетеля главного бухгалтера ООО «Северные строительные технологии» Блатнер Н.Ю. по вопросам, связанным со строительством многоквартирного дома.

В ходе допроса Блатнер Н.Ю. показано следующее: ООО «Югорская Звезда-2» является заказчиком-застройщиком строительства жилого комплекса по адресу: пересечение улиц Пионерская и Строителей, г. Ханты-Мансийск. Строительство ведется за счет средств дольщиков - физических и юридических лиц. По состоянию на дату допроса по дому № 1 получено разрешение на ввод в эксплуатацию, сдача домов 2 и 3 запланирована на 4 квартал 2014 года. Приобретенный в проверяемом периоде товар (строительные конструкции) по состоянию на дату допроса частично реализован генеральному подрядчику, основная часть реализации планируется в первом квартале 2014 года; При строительстве жилого комплекса, расположенного по адресу: пересечение улиц Пионерская и Строителей, г. Ханты-Мансийск, наличие нежилых помещений предусматривается только в доме № 3, что подтверждается представленной проектно- сметной документацией. Площадь офисных помещений - 1050 кв.м., что составляет 3.6% от площади жилого комплекса (29 256.78 кв. м.) В домах № 1 и 2 жилые помещения не предусмотрены.

Таким образом, Обществом в налоговой декларации за 3 квартал 2013 года заявлены вычеты по приобретению товаров, которые заведомо подлежали использованию в целях осуществления операций, необлагаемых НДС, на что правомерно указано Инспекцией в оспариваемом решении. В рассматриваемом случае налоговый орган доказал создание заявителем фиктивного документооборота и отсутствие реальности операций по реализации строительных материалов.

При этом доводы налогоплательщика об уплате НДС с реализации строительных материалов несостоятельны, поскольку в отношении налогоплательщика проводилась камеральная налоговая проверка, в ходе которой претензий к обороту по реализации товаров за конкретный налоговый период Инспекцией не предъявлялось, при исчисление НДС с реализации товаров и его включение в декларацию по НДС за 3 квартал 2013 года не влечен автоматического возникновения у налогоплательщика права на налоговый вычет.

 Согласно пункту 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Обществом заявление об отказе от освобождения от налогообложения товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктам 22, 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в налоговый орган не направлено.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в частности установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Поскольку в проверяемый период налогоплательщик осуществлял как облагаемые НДС, так и не подлежащие налогообложению операции при отсутствии раздельного учета таких операций, заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных, пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не подавал, налоговый орган правомерно отказал в предоставлении вычета в размере 9 839 909 руб. 48 коп.

Следовательно, инспекцией правомерно доначислены обществу НДС, а также соответствующие суммы пени и штрафа.

Нарушений, допущенных налоговым органом в ходе проведения камеральной налоговой проверки, а также при рассмотрении Управлением апелляционной жалобы общества, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты Мансийского округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО «Югорская Звезда 2».

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 № 139, обществу при подаче апелляционной жалобы надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО «Югорская Звезда 2» из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.10.2014 по делу № А75-9244/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Югорская Звезда 2» из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №588 от 20.11.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер