Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А46-11832/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утверждённого приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7, в титульном листе общих журналов работ в таблице «Сведения о других лицах, осуществляющих строительство, их уполномоченных представителей», разделе 3 журналов «Сведения о выполнении работ в процессе строительства объекта капитального строительства», актах освидетельствования строительных конструкций не отражены сведения о выполнении работ ООО «Арт Строй», ООО «НЛ Сити», ООО «ПромСтрой», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», раздел 1 общего журнала работ «Список инженерно-технического персонала лица, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства» не заполнен.

Более того, работники генеральных подрядчиков, заказчиков (ООО «УК «Трансюжстрой» (Ефремов С.А., Москаль В.А., Зайцев Н.А.), ОАО «РЖД» (Федоровский В.В., Чернышев С.А., Нефедикин И.С., Луценко А.Н.), ООО «Лотос Проект» (Годов А.В.), ОАО «ОмскВодоканал» (Яковлев В.Ф.)) и должностные лица ООО «НПО «Мостовик» (Лисютенко С.В., Малинский А.Н., Мартынов А.Н.), непосредственно занятые на объектах заказов, к реализации которых были, как утверждает заявитель, привлечены ООО «Арт Строй», ООО «НЛ Сити», ООО «ПромСтрой», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», в ходе допросов, проведенных Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля, не подтвердили факт участия представителей, работников перечисленных контрагентов и использование принадлежащей последним специальной техники, указав на то, что работы производились силами и средствами ООО «НПО «Мостовик», а также других лиц.

В то же время суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание показания директора ООО «Арт Строй» Щетниковой Н.Г., подтверждающей факт взаимоотношений с ООО «НПО «Мостовик» и пояснившей, что фактически работы выполнялись ООО «Стройсибик»,а также показания директора ООО «Стройсибик» Бовсун С.И., подтвердившей факт осуществления строительных работ для ООО «НПО «Мостовик», как не свидетельствующие о реальности взаимоотношений заявителя с ООО «Арт Строй», поскольку показания Щетниковой Н.Г. сводятся к тому, что фактически выполнение работ для ООО «НПО «Мостовик» осуществлялось ООО «Стройсибик», при этом пояснения об обстоятельствах заключения договора с Обществом не раскрыты, а показания Бовсун С.И. также не содержат конкретной информации о том, каким образом осуществлялось взаимодействие ООО «Стройсибик» с указанными выше организациями, кто выступал в качестве представителей таких организаций и каким образом обеспечивалось выполнение спорных работ.

Кроме того, налоговым органом произведен расчёт количества работников, необходимого для выполнения ООО «Арт Строй» (с привлечением ООО «Стройсибик») строительных работ, являющихся предметом договора № 026 от 02.02.2009, которое составило (в зависимости от вида выполненных работ и периода их осуществления) от 178 до 825 человек, тогда как количество привлечённых для выполнения работ лиц, согласно показаниям Бовсун С.И., составило «около 100», из которых она не может назвать ни одного конкретного имени нанятого работника.

При этом в пользу вывода о том, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение реальности исполнения заключенных Обществом с ООО «НЛ Сити», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», ООО «Орионторг», ООО «Арт Строй», ООО «ПромСтрой» сделок, содержат недостоверные сведения, свидетельствует тот факт, что в актах выполненных работ, составленных по взаимоотношениям с ООО «Арт Строй», ООО «ПромСтрой», ООО «Спец-Пред», указаны даты сдачи работ ООО «НПО «Мостовик», наступившие позднее дат, когда соответствующие работы были сданы Обществом генеральному подрядчику, но ранее, чем составлены дополнительные соглашения к договорам субподряда, предусматривающие виды работы и их стоимость, порядок оплаты работ, а также то обстоятельство, что применительно к взаимоотношениям с ООО «НЛ Сити» сдача работ налогоплательщиком генеральным подрядчикам имела место ранее, чем указанный контрагент был зарегистрирован в качестве юридического лица.

В то же время заключение ООО ЛСЭ «ИКБ» № 417/822 от 15.10.2014, представленное ООО «НПО «Мостовик» в материалы дела в качестве доказательства, подтверждающего, что соответствующие строительные работы могли быть выполнены Обществом только с привлечением указанных выше контрагентов, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего и достаточного доказательства, поскольку данное заключение представляет собой частное мнение лица, не участвующего в деле, и не может квалифицироваться как заключение эксперта в том смысле, которым данный вид доказательства наделяется статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 82, 95 НК РФ.

Так, из текста заключения эксперта № 417/822 от 15.10.2014 усматривается, что каких-либо специальных познаний, в том числе, в области капитального строительства, экспертами при его составлении не применено, выводы, изложенные в таком заключении, сформулированы только на основании сравнения информации, содержащейся в актах субподрядчиков о приемке выполненных работ КС-2, общих журналах работ, актах освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, в указанном заключении изложены выводы о том, что Обществом понесены реальные и подлежащие включению в состав расходов для целей налогообложения затраты на оплату выполненных его контрагентами работ, которые были впоследствии переданы Обществом генеральным подрядчикам и отражены в акте выполненных работ по форме КС-2, то есть фактически сформулированы выводы, содержащие правовую оценку законности и обоснованности оспариваемого решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 03-14/182 от 20.02.2014, проверка законности которого входит в исключительную компетенцию суда и вышестоящего налогового органа и не может быть дана экспертом.

Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией в материалы дела представлено достаточное количество доказательств, свидетельствующих о недобросовестности контрагентов ООО «НПО «Мостовик», и о том, что сведения, отраженные в первичных документах по сделкам с такими контрагентами, являются недостоверными.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что налоговым органом не доказан факт возврата налогоплательщику средств, перечисленных его контрагентам за выполненные работы, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не опровергающие общий вывод о наличии в рассматриваемом случае оснований для вывода о совершении Обществом и его контрагентами согласованных действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа и подтверждено надлежащими доказательствами, Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлен факт отсутствия реальных финансово-хозяйственных операций между ООО «НПО «Мостовик» и ООО «НЛ Сити», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», ООО «Орионторг», ООО «Арт Строй», ООО «ПромСтрой», а также факт недостоверности сведений, содержащихся в первичных бухгалтерских документах, представленных в налоговый орган в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов и расходов.

По утверждению налогового органа, не опровергнутому налогоплательщиком, в данном случае имеет место минимизация налоговых обязательств путем создания схемы с участием ряда организаций, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, и проверяемого налогоплательщика, направленной на увеличение номинального размера расходов, связанных с исполнением Обществом принятых на себя обязательств по выполнению строительных и иных подрядных работ на крупных строящихся объектах и подлежащих учету для целей налогообложения в качестве уменьшающих размер налогооблагаемой базы и размер налоговых обязательств ООО «НПО «Мостовик».

Именно указанные обстоятельства стали основанием для доначисления Обществу не только налога на добавленную стоимость, но и налога на прибыль в связи с непринятием расходов заявителя на оплату соответствующих работ и поставленного товара.

При этом довод налогоплательщика о то, что им проявлена должная заботливость и осмотрительность и проверена добросовестность ООО «НЛ Сити», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», ООО «Орионторг», ООО «Арт Строй», ООО «ПромСтрой», как контрагентов и подрядчиков, при заключении спорных сделок с ними, а также о том, что Обществом представлены достаточные доказательства наличия реальных взаимоотношений в связи с взаимоотношениями по выполнению строительных работ на соответствующих объектах, подлежит отклонению в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, и поэтому, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заключая сделку с контрагентом, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

При этом по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Изначально вступая во взаимоотношения с вышеуказанными контрагентами, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочным представителем, содержат достоверные сведения.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства, подтверждающие, например, запрос налогоплательщиком справочной информации в налоговых органах о надлежащем исполнении ООО «НЛ Сити», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», ООО «Орионторг», ООО «Арт Строй», ООО «ПромСтрой» налоговых обязательств, проверку Обществом факта наличия у указанных организаций персонала, технических и основных средств, а также подтверждающие непосредственное взаимодействие между контрагентами при подписании документов или ведение переговоров с их представителями по существу условий или порядка исполнения заключенных сделок.

При этом проверка регистрации контрагента в налоговом органе и запрос учредительных документов не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество не представило надлежащие доказательства того, что им осуществлены действия по проверке реальности существования спорных контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от имени таких контрагентов, а равно доказательства, указывающие на обстоятельства сотрудничества.

В частности, заместители генерального директора ООО «НПО «Мостовик» (Грачев Ю.И., Бондаренко Н.С., Федяева М.В., Ксенженко С.А.), а также финансовый директор ООО «НПО «Мостовик» (Кравченко Н.В.) в ходе допросов, проведенных Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля, не смогли пояснить обстоятельства сотрудничества с ООО «Арт Строй», ООО «НЛ Сити», ООО «ПромСтрой», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», ООО «Орионторг», а также назвать лиц, которые выступали от имени таких организаций во взаимоотношениях с налогоплательщиком.

Следовательно, учитывая все изложенные выше обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом представлено достаточное количество доказательств, свидетельствующих о мнимости хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами, перечисленными выше, а также о том, что документы, представленные заявителем в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов и учета расходов, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность осуществления спорных финансово-хозяйственных операций, и, как следствие, в силу положений статьи 169 и статьи 171 НК РФ не могут служить основанием для принятия вычетов по НДС и расходов в составе налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, из изложенного выше следует, что по итогам проведения проверочных мероприятий Инспекция пришла к правильному выводу о том, что налоговые вычеты по НДС и расходы при расчете налога на прибыль по сделкам с ООО «НЛ Сити», ООО «Спец-Пред», ООО «СтройКА», ООО «СтройПодряд», ООО «Орионторг», ООО «Арт Строй», ООО «ПромСтрой», необоснованно учтены Обществом в 2009-2011 годах, поскольку финансово-хозяйственные операции с названными лицами в действительности не существовали, документы по ним составлены формально и содержат недостоверную информацию.

Общество не имело права применять налоговые вычеты по НДС и уменьшать при расчете налога на прибыль организации полученные доходы на расходы по сделкам с указанными контрагентами и обязано было уплатить налог на добавленную стоимость и налог на прибыль за 2009, 2010, 2011 годы в полном объеме и без учета таких вычетов и расходов, поэтому начисление Обществу налоговым органом сумм недоимок по НДС и налогу на прибыль является правомерным.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога