Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А75-6155/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе в случае, если такой участник открытого аукциона в срок предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона № 94-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ).

Пунктом 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 № 292, действующим в спорный период, предусмотрено, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган помимо прочего документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункт «д»).

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных подпунктами «в» - «д» пунктов 7 и 8 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), либо участника аукциона, единственно участвующего в аукционе, победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок (пункт 12 Положения).

Согласно части 8 статьи 19 Закона № 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным.

Из материалов дела следует, что согласно извещению № 0187200001713001372 о проведении открытого аукциона в электронной форме документацией открытого аукциона в электронной форме предусмотрено обязательное условие для участников размещаемого заказа о предоставлении документа об обеспечении исполнения контракта. Муниципальный контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается муниципальный контракт, обеспечения исполнения муниципального контракта. Обеспечение может иметь форму безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Способ обеспечения исполнения муниципального контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается муниципальный контракт, самостоятельно.

В пункте 12.3.1 проекта договора заказчиком было предусмотрено, что в случае предоставления обеспечении исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии в размере 30 процентов от начальной максимальной цены договора, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, подрядчик должен предоставить оригинал банковской гарантии заказчику. Срок действия банковской гарантии должен на 100 календарных дней превышать срок исполнения подрядчиком обязательств по договору (пункт 12.3.2 проекта договора); банковская гарантия должна содержать указание на договор путем указания предмета и ссылки  на  основание  заключения  договора,  указанное  в  преамбуле  договора (пункт 12.3.3 проекта договора); безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка (иного кредитного учреждения (гаранта)) с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают гаранта от обязательств по выданной банковской гарантии (пункт 12.3.4 проекта договора).

Как усматривается из материалов дела, победителем открытого аукциона № 0187200001713001372 ООО «Мегаполис» при направлении заказчику подписанного  электронной цифровой подписью контракта и документа об обеспечении контракта (банковская гарантия от № МЕ/2013/0961 от 05.11.2013) не был представлен надлежащий документ об обеспечении исполнения договора, соответствующий указанным выше требованиям, установленным в разделе 12 проекта договора «Обеспечение исполнения договора». Копия банковской гарантии, прикрепленная ООО «Мегаполис» на электронной площадке в качестве выбранного способа обеспечения исполнения договора не соответствует требованиям аукционной документации, поскольку в ней не указано основание заключения договора и отсутствует ссылка на протокол подведения итогов № 2359 от 30.10.2013. Оригинал банковской гарантии не был представлен Заказчику.

Таким образом, Обществом было нарушено требование аукционной документации и положения Закона о размещении заказов.

Материалами дела подтверждается, что Учреждением с целью подтверждения банковской гарантии от № МЕ/2013/0961 от 05.11.2013 был сделан звонок в ООО Инновационно-Коммерческий банк «Месед» (Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Ярагского, 93а, тел. [phone]. Звонок был записан на аудионоситель. Сотрудник банка пояснил, что банк банковские гарантии не выдает. Проверив информацию о банке на открытом официальном сайте Центробанка России, на котором было размещено аудиторское заключение ООО Инновационно- Коммерческий банк «Месед», Заказчиком было установлено, что Банк не осуществляет деятельность по выдаче банковских гарантий (т. 2 л. д. 49). В настоящее время лицензия банка отозвана.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции был проверен сайт, на котором действительно размещена указанная Учреждением информация.

Таким образом, представленная банковская гарантия в обеспечение исполнения контракта, не может считаться действительной, о чем не мог не знать заявитель, поскольку сведения Центробанка России являются открытыми.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган, проверив факты, изложенные в обращении Учреждения, правомерно установил, что Общество не выполнило требование части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, а именно не представило надлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, что является основанием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя о том, что банковская гарантия им была оформлена на основании договора на оказание возмездных услуг через посредника - ООО «Бизнес Торг» и он не мог знать о ее недостоверности, в связи с чем его вина и недобросовестное поведение отсутствуют, несостоятельны, поскольку выбор посредника в целях получения банковской гарантии осуществляется юридическим лицом на свой риск и под свою ответственность. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В настоящем случае победитель аукциона не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Общество, имея намерение заключить контракт на территории Ханты-Мансийского округа - Югры, имея адрес регистрации в г. Тюмени, заключило договор банковской гарантии в г. Махачкале, что свидетельствует о его осознанных действиях, при этом не убедившись в полномочиях банка на выдачу подобных документов.

Доказательств невозможности соблюдения победителем аукциона положений законодательства по причинам, не зависящим от него, ООО «Мегаполис» не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, в связи с чем правовых оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований у суда первой инстанции не имелось.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО «Мегаполис». Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 № 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ООО «Мегаполис» из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 19.09.2014 по делу № А75-6155/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мегаполис» из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №92 от 25.11.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков