Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 по делу n А46-9648/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

которые могут непосредственно повлиять на доступ к размещению заказов, то есть могут ограничить конкуренцию, прямо названы в этом законе.

С учетом такой юридической техники, остальные нарушения, которые прямо не названы в законе, должны быть существенными, то есть способными повлиять на доступ к торгам и добросовестную конкуренцию.

Между тем, как уже было сказано выше, нарушения статьи 19 Закона о размещении заказов на доступ к торгам не повлияли, поскольку  наличие столь существенного числа  подавших заявки на участие в торгах подтверждает рыночный характер первоначально установленной цены, а ее снижение в ходе торгов является законным риском участников торгов.

Более того, истец по встречному иску не является заинтересованным лицом, которому предоставлено право оспаривать торги по данному основанию, поскольку он принял участие в торгах, несмотря на недостатки аукционной документации, не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов просить о разъяснении аукционной документации, стал победителем торгов, предложив минимальную цену. Соответственно его доступ к участию в торгах   не был ограничен никаким образом.

Поэтому во встречном  иске отказано правомерно.

Возражения  подателя жалобы на первоначальный иск со ссылкой на обнаружение на объекте строительства близко расположенных грунтовых вод, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как указывает податель жалобы, обнаружение грунтовых вод, не учтенных при разработке проектной документации, влечет за собой необходимость проведения дополнительных работ и удорожания строительства, а также продления сроков строительства.

В целях подтверждения данных обстоятельств было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

По этой причине, по мнению заявителя, он не должен нести ответственность за просрочку выполнения подрядных работ.

Между тем подателем жалобы не учтено следующее:

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Поскольку соответствующий закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд на дату размещения заказа принят не был, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфов 3, 4, 5 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса) (например, Определение ВАС РФ от 25.05.2012 N ВАС-4800/12 по делу N А53-17418/2010).

Соответственно, к спорным правоотношениям  подлежит применению статьи 716 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 данной статьи).

Согласно пункту 3 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требования от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Как пояснил представитель ответчика суду апелляционной инстанции, грунтовые воды были обнаружены  ответчиком сразу после  заключения контракта (в пределах недели).

Между тем, ответчик не только не сообщил об этом заказчику немедленно, но впервые упомянул об этом только в ответе на претензию истца о срыве сроков работ 04.10.2013 года. При этом данное обстоятельство в ответе на претензию было заявлено ответчиком как основание для расторжения контракта, а не как предложение об оплате дополнительных работ, связанных с обнаружением грунтовых вод.

Таким образом податель жалобы лишился права ссылаться на данные обстоятельства, даже если они соответствуют действительности.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в своем постановлении (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

С учетом сказанного выше,  необходимости в проведении судебной экспертизы не имеется, так как ее выводы с учетом недобросовестного поведения подрядчика не смогут повлиять на выводы суда по делу.

Оснований для освобождения от ответственности за просрочку выполнения работ также нет.

Далее, как указывает общество, заказчиком не представлены доказательства, подтверждающие, что подрядчик не приступил к выполнению работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Администрация представила письмо от 23.09.2013 генеральному директору НП СРО «Первая гильдия строителей» с просьбой принять в отношении общества меры дисциплинарного воздействия ввиду того, что оно не приступило к выполнению обязательств по контракту.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Между тем, общество не представило какие-либо доказательства, подтверждающих, что подрядчик приступил к выполнению работ по контракту (акты сдачи-приемки выполненных работ, уведомления подрядчика о приостановлении работ ввиду необходимости устранения грунтовых вод).

Следовательно, он отказался от опровержения утверждения, что общество к выполнению работ по контракту не приступало.

Исходя из принципа состязательности, а также учитывая то, что общество должен располагать оригиналами документов и доказать достоверность своих доводов, уклонение от предоставления оригиналов должно расцениваться судом как отказ от опровержения утверждений процессуального оппонента (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 1332/14 по делу № А65-30438/2012, Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 № 12857/12 по делу № А59-841/2009, Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2012 № 14989/11 по делу № А21-2060/2006, Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А56-1486/2010).

Довод жалобы о том, что подрядчику не была передана проектная документация, то есть просрочка возникла по вине заказчика, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

В пункте 3.1.3 муниципального контракта от 09.08.2013 указана обязанность муниципального заказчика после подписания контракта передать подрядчику по накладной проектную документацию в одном экземпляре с отметкой «В производство работ».

Неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет подрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, в данном случае непредставление проектной документации не препятствовало подрядчику осуществлять выполнение работ, поскольку эта документация входила в состав аукционной документации и ее изменение заказчиком в одностороннем порядке с учетом особенностей размещения заказа было невозможным.

То есть в данном случае обязательство, закрепленное в пункте 3.1.3 муниципального контракта, не является встречным по отношению к обязательству подрядчика и статья 719 ГК РФ применяться не должна.

Относительно доводов заявителя о неприменении судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку ответчик не обосновал размер возможных убытков истца от столь длительного неисполнения своих обязательств, оснований для уменьшения неустойки у суда первой инстанции не имелось.

Поскольку этого сделано не было, суд апелляционной инстанции не имеет оснований применения статьи 333 ГК РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 сентября 2014 года по делу № А46-9648/2014 (судья Баландин В.А.) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12994/2014) общества с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова

Н.В. Тетерина