Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 по делу n А70-3186/2008. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 апреля 2009 года

                                                   Дело №   А70-3186/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  01 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  08 апреля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Зориной О.В.

судей  Глухих А.Н., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-844/2009, 08АП-934/2009) Федеральной налоговой службы и арбитражного управляющего Мишарина Николая Александровича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 декабря 2008 года о прекращении производства (судьи Прокопов А.В., Опольская И.А., Доронин С.А.), принятое по делу № А70-3186/2008 о несостоятельности (банкротстве)  общества с ограниченной ответственностью  «Гранада»,

установил:

Федеральная налоговая служба (далее – ФНС России, уполномоченный орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Гранада» (далее – ООО «Гранада», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07 июля 2008 года по делу № А70-3186/2008 требования Федеральной налоговой службы признаны обоснованными, в отношении ООО «Гранада» введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Мишарин Николай Александрович.

На основании статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) уполномоченный орган обратился в арбитражный суд  с жалобой на действия  арбитражного управляющего,  указав на ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей, выразившееся в нарушении  сроков опубликования сведений о введении в отношении должника процедуры наблюдения, и непроведение анализа финансового состояния должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23 декабря 2008 года по делу № А70-3186/2008 жалоба уполномоченного органа удовлетворена, Мишарин Николай Александрович отстранен от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «Гранада», производство по делу прекращено.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Федеральная налоговая служба и арбитражный управляющий Мишарин Николай Александрович обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Уполномоченный орган обжалует определение суда первой инстанции в части прекращения производства по делу, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Указывает, что на момент проведения судебного заседания 16 декабря 2008 года налоговый орган не располагал достоверной информацией о надлежащем финансировании процедур банкротства отсутствующих должников за счет бюджетных средств в 2009 году, что послужило причиной непредставления в суд документов, подтверждающих  возможность  финансирования упрощенной процедуры банкротства ООО «Гранада».

Арбитражный управляющий Мишарин Н.А. обжалует определение суда первой инстанции  в части удовлетворения жалобы ФНС России об отстранении его от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «Гранада», мотивируя апелляционную жалобу тем, что задержка с публикацией о введении процедуры наблюдения возникла ввиду отсутствия источника финансирования. При этом арбитражный управляющий указывает на то, что законом не установлен срок, в который сообщение должно быть опубликовано, а установлен лишь срок для направления соответствующих  сведений для публикации.  Оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что фактически управляющий начал свою работу в октябре 2008 года, что, по мнению заявителя, не соответствует действительности. Ссылается на непредставление уполномоченным органом доказательств того, что указанными в жалобе действиями (бездействием) временного управляющего нарушены права и законные интересы заявителя, а также доказательств причинения убытков заявителю, должнику или иным кредиторам.

Федеральная налоговая служба представила отзыв на жалобу арбитражного управляющего, в котором считает апелляционную жалобу не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Управление Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам просит оставить без изменения определение в части удовлетворения жалобы уполномоченного органа об отстранении Мишарина Н.А. от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «Гранада», апелляционную жалобу арбитражного управляющего без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле не явились, извещены о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным  на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционные жалобы в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалоб,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого определения.

1. по жалобе арбитражного управляющего.

В соответствии со статьей 54 Закона о банкротстве сведения о вынесении определения о введении наблюдения подлежат опубликования в  официальном издании, определенном Правительством Российской Федерации.

Арбитражный управляющий в течение трех дней с даты получения соответствующего судебного акта направляет сведения, подлежащие опубликованию, в  адрес официального издания.

Определение о введении в отношении ООО «Гранада» наблюдения принято судом 07 июля 2008 года, получено временным управляющим Мишариным Н.А. 17.07.2008 года (л.д. 92 т.2).

Между тем, установлено, что публикация сообщения состоялась 11.10.2008 года (л.д. 95 т.2).

Доказательств своевременного направления в официальное издание сведений о должнике, подлежащих опубликованию, то есть  не позднее  трех дней с момента получения определения о введении наблюдения и назначении управляющего, Мишарин Н.А. не представил.

Напротив, в деле имеется платежное поручение № 006, которым предварительно была оплачена публикация (том 3 лист дела 62). Оно датировано 6.10.2008 года, тогда как дата заседания по результатам наблюдения была назначена на 23.10.2008 года.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоблюдении арбитражным управляющим требований закона к порядку публикации сообщения о введении наблюдения.

Статья 28 Закона о банкротстве, на которую ссылается податель жалобы,  устанавливает, что возмещение расходов, связанных с публикацией сообщений, осуществляется за счет имущества должника,  как и иных расходов, связанных с делом о банкротстве. 

Закон не  связывает  сроки  публикации с  наличием у  арбитражного  управляющего  денежных средств для ее оплаты. Пунктом 2 статьи 54 Закона о банкротстве  определено, что в случае отсутствия денежных средств у должника оплату опубликования таких сведений производит арбитражный управляющий с последующим возмещением указанных средств за счет должника.

Арбитражный управляющий является предпринимателем, то есть лицом, осуществляющим свою деятельность  с целью извлечения прибыли.   Поэтому управляющий  не лишен возможности изыскать средства для обеспечения своей предпринимательской деятельности. Тем более, что данные расходы подлежат возмещению в общем порядке,  установленном законом.

Арбитражный управляющий добровольно согласился осуществлять процедуру наблюдения  в отношении должника, то есть принял на себя риск неблагоприятных последствий.

Поэтому он должен был принять все зависящие от него меры для исполнения возложенных на него обязанностей.

Доказательств обращения к заявителю (ФНС России) с требованием об оплате публикации в деле нет.

Обнаружив отсутствие денежных средств у должника, за счет которого могли бы быть возмещены расходы на публикацию, при отсутствии других источников финансирования арбитражный управляющий был обязан своевременно ходатайствовать об освобождении от исполнения своих обязанностей. Однако этого сделано также не было.

Кроме этого, суд первой инстанции  сделал правильный вывод о несвоевременном исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника, проводить анализ финансового состояния должника, выявлять кредиторов должника, вести реестр требований кредиторов должника, уведомлять кредиторов о введении наблюдения, созывать и проводить первое собрание кредиторов.

Временный управляющий по окончании наблюдения, но не позднее, чем за пять дней до установленной даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении процедуры наблюдения, обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, перечисленных в пункте 7 статьи 12 Закона о банкротстве.

Судебное заседание по рассмотрению отчета временного управляющего о результатах проведения процедуры наблюдения было назначено на 23.10.2008 года.

Это означает, что протокол первого собрания кредиторов с результатами голосования должен был быть представлен в суд не позднее 17.10.2008 года.

Однако сообщение о введении в отношении ООО «Гранада» процедуры наблюдения было опубликовано только 11.10.2008 года.

Согласно пункту  1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования в течение 30 дней с момента с момента публикации сообщения о введении наблюдения.

Следовательно, легитимное первое собрание могло состояться не ранее 11.11.2008 года, то есть за пределами срока наблюдения, установленного судом.

Поздняя публикация привела к тому, что в установленный срок первое собрание кредиторов не было проведено. А надлежащие документы по результатам наблюдения  не были представлены суду к назначенной дате судебного заседания.

Следствием этого явилось отложение судебного заседания по рассмотрению отчета временного управляющего (определение по делу от 23.10.2008, л.д. 119 т.2), то есть необоснованное продление процедуры наблюдения.   

Из материалов дела следует, что об отсутствии должника по месту нахождения управляющий узнал не позднее 14.08.2008 года, когда был составлен соответствующий акт (л.д. 116 т.2).

Только спустя месяц и более после этого (в конце сентября – октябре 2008 года) арбитражный управляющий направил официальный запрос в адрес руководителя должника о предоставлении документов о хозяйственной  деятельности (л.д. 13 т.3), а также запросы в регистрирующие органы с целью выявления имущества должника (л.д. 64-68 т.3) .

То есть реальные действия, направленные на получение документов в целях проведения финансового анализа, арбитражный управляющий начал осуществлять спустя более чем два месяца после получения определения о введении наблюдения, тогда как наблюдение было введено на срок 3,5 месяца.

При отсутствии  необходимых документов для проведения финансового анализа хозяйственной  деятельности должника и невозможности получить их самостоятельно столь длительное бездействие суд не находит ни разумным ни обоснованным.

Таким образом, и позднее направление сведений о введении наблюдения в печатный орган, приведшее к несвоевременной  публикации сообщения о введении наблюдения, и несвоевременное проведение первого собрания кредиторов, вызванное поздней публикацией и бездействие в части своевременного получения информации об имуществе должника  в совокупности  привели к необоснованному   затягиванию сроков проведения наблюдения. 

Это нарушает права уполномоченного органа и может привести к убыткам для него (завышенным расходам на проведение процедуры наблюдения),  поскольку ФНС России как  заявитель в деле о банкротстве, должна нести расходы на проведение процедуры наблюдения (пункт 3 статьи 65 Закона о банкротстве).

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для отстранения арбитражного управляющего Мишарина Н.А. от исполнения своих обязанностей в порядке,  предусмотренном статьей 25 Закона о банкротстве.

2. по жалобе уполномоченного органа.

В ходе проведенных временным управляющим мероприятий установлено, что должник не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность, по месту государственной регистрации не находится, покрытие судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему за счет средств должника невозможно.

Согласно заключению временного управляющего о  наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, признаки фиктивного банкротства отсутствуют, провести анализ признаков преднамеренного банкротства не представляется возможным в виду отсутствия у должника и налогового органа сведений и документов за период, подлежащий анализу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у ООО «Гранада» признаков отсутствующего должника, предусмотренных статьей 230 Федерального закона о банкротстве (отсутствие имущества, достаточного для погашения расходов по делу о банкротстве).

Сведений о невозможности установить место нахождения руководителя должника (в том числе  запросов из паспортно-визовой службы, актов об отсутствии руководителя должника по последнему известному месту жительства) материалы дела не содержат, поэтому вывод о наличии  признаков, предусмотренных статьей 227 Закона о банкротстве, не подтвержден.

В соответствии с пунктом 2 статьи 227 Закона о банкротстве  дело о банкротстве отсутствующего должника может быть возбуждено арбитражным судом по заявлению уполномоченного органа, имеющего надлежащее финансирование.

Согласно пункту 61 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2004 года № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» если признаки отсутствующего должника выявляются в деле о банкротстве, возбужденном