Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А70-5809/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ответчиком только 06.09.2013 (т. 1 л.д. 38-39), то есть по истечении установленного пунктом 7.39. договора подряда срока.

            Материалы дела свидетельствуют о том, что первоначальный заказчик обращался к ответчику с требованием о предоставлении банковской гарантии в срок до 16.05.2013 со ссылкой на возможное применение статьи 18.18. договора подряда (письмо от 14.05.2013 № 1-09/529, т. 1 л.д. 40).

            Об исполнении ответчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии указывал и истец в своём письме от 15.07.2013 № 1-08/293 (т. 1 л.д. 41-42, 44-45).

            Таким образом, из материалов дела усматривается, что ответчиком было нарушено требование пункта 7.39. договора подряда о предоставлении банковской гарантии в обусловленный договором срок.

В силу положений пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

            В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

            В случае задержки предоставления подрядчиком оформленной банковской гарантии возврата аванса более чем на 15 рабочих дней от даты, установленной в пункте 7.39 договора, стороны установили, что  подрядчик уплачивает генподрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (пункт 18.18. договора подряда в редакции дополнительного соглашения № 11 от 06.03.2013).

            Поскольку ответчик допустил просрочку предоставления заказчику банковской гарантии, то суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков представления банковской гарантии является правомерным.

            Также правомерно суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что  условиями договора предусмотрено начисление неустойки только за нарушение сроков предоставления банковской гарантии.

            Следовательно, иные причины, связанные с банковской гарантией (относительно её содержания), не могут быть учтены при рассмотрении настоящего спора.

            В связи с чем доводы жалобы ответчика о согласовании сторонами иных условий банковской гарантии, касающихся содержания данной гарантии, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

            Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требование истца о взыскании неустойки, посчитал неправомерным начисление истцом неустойки до даты окончания действия банковской гарантии исходя как раз из того, что условиями договора предусмотрено начисление неустойки только за нарушение сроков предоставления банковской гарантии.

            Поэтому при определении размера неустойки, подлежащего взысканию с ответчика, суд первой инстанции обоснованно учёл период просрочки предоставления банковской гарантии только в пределах с 03.04.2013 (дата, следующая по окончании периода предоставления банковской гарантии) по 06.09.2013 (дата выдачи банковской гарантии) (156 дней просрочки).

            При этом суд первой инстанции при расчёте размера неустойки в сумме 45 308 648 руб. 83 коп. исходил из указанной истцом в своём расчёте стоимости работ - 2 904 400 566 руб. 16 коп. (2 461 356 412 руб. – стоимость работ без НДС + 443 044 154 руб. 16 коп. – сумма НДС).

            Действительно, в пункте 18.18. договора подряда сторонами прямо предусмотрено, что подрядчик уплачивает генподрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

            В суде первой инстанции, как следует из материалов дела, в своём отзыве на исковое заявление ответчик сделал заявление со ссылкой на статью 333 ГК РФ и  Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 81) о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (т. 5 л.д. 110-112).

            Как указывает ответчик, сумма неустойки превышает сумму предоставленной ответчиком гарантии в 7 раз.

            В дополнении к отзыву ответчик указал на то, что неустойка рассчитана исходя не из суммы предполагаемого нарушения обязательства, а на всю сумму, предусмотренную договором, которая превышает сумму предоставленной ответчиком гарантии более чем в 23 раза.

            Ответчик полагает, что при наличии в договоре условия о предоставлении банковской гарантии только на сумму авансового платежа начисление неустойки на общую сумму договора противоречит положениям статьи 330 ГК РФ.

            Суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, посчитав, что ответчик по существу не мотивировал свой довод о несоразмерности неустойки и в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ  не представил доказательств в его подтверждение.

            Повторно рассматривая доводы ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с указанными доводами по следующим основаниям.

  Как следует из пункта 3 Постановления № 81, заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции её размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учётом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

            В рассматриваемом случае ответчиком было сделано в суде первой инстанции соответствующее заявление, следовательно, суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом, как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 № 263-О, положения части 1 статьи 333 ГК РФ содержат не право, а обязанность суда устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления № 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В пункте 2 названного Постановления указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае, в том числе посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности.

            В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления № 81, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечёт возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Кодекса, а также установление в договоре верхнего или нижнего предела размера неустойки не являются препятствием для рассмотрения судом вопроса о снижении неустойки.

            Кроме этого, исходя из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 № 5467/14, применительно к рассматриваемому случаю, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму договора без учёта надлежащего исполнения части обязательств по договору противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создаёт преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит её компенсационной функции.

            Исходя из вышесказанного с учётом положений статьи 330 ГК РФ неустойка как способ обеспечения обязательства подлежит уплате должником, как правило, за просрочку нарушенного конкретного обязательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что согласованный сторонами порядок начисления неустойки (в размере 0,01%  от стоимости работ по договору за каждый день просрочки) фактически приводит к ситуации о реальном превышении размера штрафных санкций, обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств.

    При этом установленный сторонами и обычно применяемый в договорах такого вида размер неустойки в 0,01% не является препятствием для рассмотрения судом вопроса о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

 Исчисленная истцом неустойка в уточнённом размере 87 132 016 руб. 98 коп. составляет почти 3% (2,9999) от общей стоимости работ по договору (2094400566,16) или 20,91% от суммы полученного аванса (416652096).  

Поскольку стороны в пункте 18.18. договора подряда предусмотрели гражданско-правовую ответственность подрядчика (ответчика) именно за просрочку предоставления банковской гарантии возврата полученного аванса от заказчика, то в этом случае при наличии заявления ответчика о применении статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает, что меру ответственности подрядчика за нарушение срока предоставления банковской гарантии следует определять исходя из размера полученного подрядчиком аванса, которым подрядчик считается неправомерно пользовался в отсутствие выданной заказчику банковской гарантии, обеспечивающей как раз надлежащее исполнение обязанности подрядчика о возврате этого аванса заказчику (статья 329 ГК РФ).

            По мнению суда апелляционной инстанции, применение при расчёте неустойки суммы аванса, на которую ответчик и должен был предоставить истцу банковскую гарантию, не предоставит ответчику более выгодного положения по сравнению с истцом, а напротив, обеспечит баланс интересов, поскольку истец получит компенсацию в виде неустойки за нарушение ответчиком конкретного обязательства по своевременному предоставлению банковской гарантии на сумму фактически полученного аванса заказчика.

В условиях, когда ответчик фактически не исполнил обязательство по предоставлению банковской гарантии на сумму аванса, а не на всю сумму стоимости работ по договору, начисление неустойки на общую стоимость работ по договору приводит к явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства – не предоставления своевременно банковской гарантии именно в счёт обеспечения возврата полученного аванса по договору, а не всей оплаты стоимости подлежащих выполнению работ.

В этом случае виновная в неисполнении обязательства сторона должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с неё неустойки в разумных пределах соответственно размеру неисполненного обязательства за период начисления неустойки.

Начисление неустойки от общей стоимости работ по договору, а не от стоимости неисполненного обязательства само по себе является основанием для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Поэтому при определении соразмерности размера неустойки суд вправе, не учитывая волю сторон, исходить из того, имеются ли в деле доказательства наличия у истца негативных последствий ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору.

Ссылка истца на то, что несвоевременное предоставление ответчиком банковской гарантии могло повлечь ущерб деловой  репутации истца перед его контрагентами не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку возможность причинения ущерба не является теми действительными убытками, которые учитываются судом при применении правил статьи 333 ГК РФ и которые были бы соразмерными заявленной сумме неустойки.

Истец не представил судам первой и апелляционной инстанции доказательств, подтверждающих причинение