Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А70-5809/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 января 2015 года

                                                       Дело №   А70-5809/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  15 января 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 января 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11754/2014) общества с ограниченной ответственностью «Мостострой-12» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2014 по делу №  А70-5809/2014 (судья Ю.В. Шанаурина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Газпром нефть Новый порт» (1118903004989; 1118903004989; ИНН 8901001822; 8901001822) к обществу с ограниченной ответственностью «Мостострой-12» (ОГРН 1047796863201; 1047796863201, ИНН 7714577050; 7714577050) о взыскании 32 777 966 16 руб.,

при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Развитие», закрытого акционерного общества «Акционерная компания «Промметаллозащита», общества с ограниченной ответственностью «Максим», общества с ограниченной ответственностью «АрктикСтройМост», общества с ограниченной ответственностью «КапиталГрупп», общества с ограниченной ответственностью «Энергопроммонтаж», общества с ограниченной ответственностью «Медиа Технологии»

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Мостострой-12» -  Чулков И.А. по доверенности № 33 от 23.04.2013;

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром нефть Новый порт» -  Завьялов Р.О. по доверенности № 40 от 01.01.2015;  Мироненко С.А. по доверенности №  108 от  27.11.2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром нефть Новый порт» (далее –  ООО «Газпром нефть Новый порт», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Мостострой-12» (далее – ООО «Мостострой-12», ответчик) с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Развитие» (далее – ООО «Газпромнефть-Развитие», третье лицо), закрытого акционерного общества «Акционерная компания «Промметаллозащита» (далее – ЗАО «Акционерная компания «Промметаллозащита», третье лицо), общества с ограниченной ответственностью «Максим» (далее – ООО «Максим», третье лицо), общества с ограниченной ответственностью «АрктикСтройМост» (далее – ООО «АрктикСтройМост», третье лицо), общества с ограниченной ответственностью «КапиталГрупп» (далее – ООО «КапиталГрупп», третье лицо), общества с ограниченной ответственностью «Энергопроммонтаж» (далее – ООО «Энергопроммонтаж», третье лицо), общества с ограниченной ответственностью «Медиа Технологии» (далее – ООО «Медиа Технологии», третье лицо) о взыскании неустойки за несвоевременное предоставление банковской гарантии в размере 31 657 966 руб. 16 коп., штрафа за нарушение условий договора о запрете нахождения на территории объектов истца сотрудников ответчика и привлечённых им сторонних организаций в состоянии алкогольного опьянения в размере 800 000 руб., штрафа за привлечение к выполнению работ не согласованного в установленном договором порядке субподрядчика в размере 200 000 руб., штрафа за нарушение правил промышленной безопасности в размере 120 000 руб. (т. 1 л.д. 13-22).

            До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать неустойку за несвоевременное предоставление банковской гарантии в размере 87 132 016 руб. 98  коп., штрафы за нарушение условий договора о запрете нахождения на территории объектов сотрудников ООО «Мостострой-12» в состоянии алкогольного опьянения, за привлечение к выполнению работ несогласованного субподрядчика, за нарушение правил промышленной безопасности в общей сумме 1 120 000 руб. (800 000 + 200 000 + 120 000) (т. 6 л.д. 1-3).

            Суд принял уточнение иска.

            Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.06.2014 по делу № А70-5809/2014 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Газпромнефть-Развитие», ООО «АрктикСтройМост», ООО «Максим», ЗАО «Акционерная компания «Промметаллозащита», ООО «КапиталГрупп», ООО «Энергопроммонтаж», «ООО «Медиа Технологии».

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2014 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 45 308 648 руб. 83 коп. неустойки, 1 120 000 руб. штрафа, а также 200 000 руб. государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

            Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

            В обоснование своей жалобы ответчик указывает о неприменение судом первой инстанции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по требованию истца о взыскании неустойки. Ссылаясь на правовую позицию Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 (далее – Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14), ответчик считает, что суд оставил без внимания доводы ответчика о необходимости расчёта неустойки исходя из суммы предполагаемого нарушения обязательства, а не на всю сумму договора. Суд не дал оценки доводам ответчика о том, что иные условия банковской гарантии были согласованы сторонами фактически путём обмена письмами, в связи с чем сроки по предоставлению банковской гарантии ответчиком не пропущены. В связи с чем считает, что ответчиком были исполнены надлежащим образом условия договора по предоставлению банковской гарантии. По мнению ответчика, акты об установлении факта появления работника в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения в отношении работников являются недопустимыми доказательствами. Суд также не дал оценки доводам ответчика относительно согласования с истцом привлечения субподрядчика ООО «КапиталГрупп» для выполнения работ на объекте.

            От истца поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            От истца поступили письменные объяснения.

            От ООО «ЧОО «Интеллект» поступили ходатайство об отложении судебного разбирательства, назначенного на 18.12.2014, и заявление о признании его третьим лицом по делу.

            Судебное заседание отложено с 18.12.2014 на 15.01.2014 в связи с удовлетворением ходатайств сторон о возможности урегулирования спора путём заключения мирового соглашения.

            Представители третьих лиц, извещённых о судебном заседании 15.01.2014 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

            Судом произведена замена в составе судей, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается сначала.

            Суд апелляционной инстанции отклоняет заявленное ходатайство ООО «ЧОО «Интеллект» о признании его третьим лицом по делу, поскольку на основании части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

            Представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители истца просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, письменные пояснения истца, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда первой инстанции исходя из следующего.

            Как следует из материалов дела, 21.03.2012 между ООО «Газпромнефть-Развитие» (генподрядчик) и ООО «Мостострой-12» (подрядчик) заключён договор строительного подряда по строительству № 2012/98-ГПН-Р с дополнительными соглашениями №№ 1-14  (далее – договор подряда) (т. 2 л.д. 31-138, т. 3 л.д. 1-51, 80-147, т. 4 л.д. 1-140), по условиям которого генподрядчик обязуется оплатить, а подрядчик в соответствии с условиями договора и рабочей документацией обязуется выполнить в срок с 01.03.2012 по 31.12.2013 перечисленные в пункте 2.1. договора подряда работы по строительству объекта: «ЦПС» по стройке: «Обустройство опытно-промышленных участков Новопортовского месторождения на период пробной эксплуатации. Расширение ЦПС, обустройство кустов 1 и 2, ПСП на м. Каменный» (далее – объект) стоимостью не более 2 461 356 412 руб., кроме того НДС 18% в размере 443 044 154 руб. 16 коп.

            Соглашением о перемене лиц в обязательстве от 01.07.2013 между ООО «Газпромнефть-Развитие» (первоначальный заказчик), ООО «Газпром нефть Новый порт» (новый заказчик) и ООО «Мостострой-12» (подрядчик) права и обязанности заказчика по договору подряда перешли к новому заказчику ООО «Газпром нефть Новый порт» (т. 4 л.д. 141-142).

            Дополнительным соглашением № 13 от 15.10.2013 стороны изменили стоимость работ по договору, которая теперь составляет не более 4 000 806 287 руб. 54 коп., в том числе НДС 610 292 484 руб. 54 коп., срок выполнения работ с 01.03.2012 по 30.09.2014.

            Статьёй 18 договора предусмотрена ответственность сторон договора подряда и санкции.

            Истец, ссылаясь на то, что ответчиком была предоставлена банковская гарантия с нарушением установленных договором сроков, а также на то, что были выявлены факты нахождения работников подрядчика в состоянии алкогольного опьянения, факт нарушения работниками подрядчика правил пожарной безопасности, а также факт привлечения для выполнения работ по договору субподрядчика,  не согласованного с генподрядчиком, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

            Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки в размере 45 308 648 руб. 83 коп. вместо заявленной с учётом уточнения к взысканию неустойки в размере 87 132 016 руб. 98 коп., и полностью удовлетворил требования истца о взыскании штрафа на общую сумму 1 120 000 руб., с чем выразил несогласие ответчик.

            Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции, поддерживая вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании штрафа, не может согласиться с выводом суда первой инстанции об определении размера взысканной неустойки по следующим основаниям.

            Истцом заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 87 132 016 руб. 98 коп. на основании пункта 18.18. договора подряда в редакции дополнительного соглашения № 11 от 06.03.2013 исходя из следующего расчёта: 2904400566,16 руб. (стоимость работ по договору) * 0,01% * 300 дней просрочки предоставления банковской гарантии за период с 04.04.2013 по 29.01.2014.

            Согласно  пункту 5 дополнительного соглашения № 3 от 18.06.2012 к договору подряда статья 7 договора дополнена, в частности, пунктом 7.39. договора подряда, согласно которому подрядчик, не ограничивая своих обязательств и ответственности по настоящему договору, в срок не позднее 10 календарных дней с даты перечисления аванса оформляет в счёт договорной цены безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставляет генподрядчику оригинал гарантии в обеспечение возврата аванса, выданной Банком-гарантом, на сумму, равную выплаченному авансу. Срок действия гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачёта общей суммы выданного аванса по «Графику выдачи и погашения аванса» (приложение 20)».

            Дополнительным соглашением № 11 от 06.03.2013 к договору подряда изменена редакция пункта 7.39. договора подряда, в соответствии с которым  подрядчик, не ограничивая своих обязательств и ответственности по настоящему договору, в срок не позднее 15 календарных дней с даты перечисления аванса оформляет в счёт договорной цены безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставляет генподрядчику оригинал гарантии в обеспечение возврата аванса, выданной Банком-гарантом, на сумму, равную выплаченному авансу. Срок действия гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачёта общей суммы выданного аванса по «Графику выдачи и погашения аванса» (приложение 20)».

            Этим же соглашением пункт 3.17 договора подряда изложен в следующей редакции. В частности, генподрядчик обязуется предоставить подрядчику аванс в размере 863 663 295 руб., в том числе НДС, на приобретение материалов, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика.

            Таким образом, по условиям договора подряда ответчик обязан предоставить истцу банковскую гарантию в срок не позднее 15 рабочих дней с даты перечисления ему аванса.

            Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

            Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что первоначальным заказчиком перечислен ответчику на основании платёжного поручения № 628 от 12.03.2013 (т. 1 л.д. 37, 46) аванс в размере 416 652 096 руб. на приобретение материалов.

            Следовательно, по условию договора подряда банковская гарантия должна быть предоставлена ответчиком не позднее 15 рабочих дней с даты 12.03.2013 перечисления ему указанной части аванса, то есть в срок не позднее 02.04.2013 включительно.

            Однако банковская гарантия № 67/8369/0003/015 ОАО «Сбербанк России» как гарантия возврата авансового платежа со сроком действия по 31.12.2013  предоставлена