Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А70-5813/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

предусмотренными действующим законодательством.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно пункту 18.18 договора в редакции дополнительного соглашения №11 от 06.03.2013 в случае задержки предоставления подрядчиком оформленной банковской гарантии возврата аванса более чем на 15 рабочих дней от даты, установленной пунктом 7.38 договора, подрядчик уплачивает генподрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Как указывалось ранее, обязанность подрядчика предоставить генподрядчику оригинал банковской гарантии в обеспечение возврата аванса установлена пунктом 7.38 договора в редакции дополнительного соглашения №11 от 06.03.2013.

Факт нарушения данного пункта договора подтвержден материалами дела, поскольку в течение 15 рабочих дней от даты перечисления аванса (12.04.2013), а именно, в срок до 03.04.2013 ответчик не предоставил истцу банковскую гарантию возврата аванса, перечисленного платежным поручением № 629 от 12.03.2013.

Вместе с тем ответчик считает, что в данной просрочке отсутствует его вина, поскольку с его стороны принимались необходимые для получения банковской гарантии действия, в том числе позднее получение банковской гарантии связано с поздним согласованием истцом замены банка-гаранта.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом.

   Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

   Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

   Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

   Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины и соответствие его поведения критериям, предусмотренным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Кроме того, по правилам пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В рассматриваемом случае оснований считать, что вина ответчика в просрочке исполнения обязательства по представлению банковской гарантии отсутствует или имеется просрочка на стороне кредитора (истца), нет.

По условиям пункта 7.38 договора в редакции дополнительного соглашения №11 от 06.03.2013 для представления банковской гарантии, а, следовательно, для выполнения ответчиком действий, необходимых для получения таковой у банка-гаранта, подрядчику отводилось 15 рабочих дней с даты перечисления аванса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого срока.

Между тем действия по ее получению (обращение к банку-гаранту), по пояснениям самого ответчика, последний начал предпринимать только 03.04.2013, то есть уже после истечения предусмотренного пунктом 7.38 договора в редакции дополнительного соглашения №11 от 06.03.2013 срока.

Письмо о согласовании в качестве банка гаранта ОАО «Сбербанк России» датировано 20.08.2013, то есть направлено, спустя 146 дней с момента истечения договорного срока предоставления банковской гарантии. Уже 29.08.2013 истец согласовывает ОАО «Сбербанк России» в качестве банка – гаранта для получения безусловной и безотзывной банковской гарантии.

Следовательно, просрочка возникла исключительно из-за действий самого ответчика, который не совершил необходимых для получения банковской гарантии в срок до 03.042013 действий, не предпринял своевременных мер для этого. Объективных причин, препятствующих этому, подателем жалобу не приведено.

   По правилам статьи 65 АПК РФ возражения стороны также подлежат подтверждению посредством предоставления соответствующих доказательств.

   В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

   Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

             В нарушение положений статьи 65 АПК РФ податель жалобы доказательств, свидетельствующих о невозможности в течение 15 рабочих дней с даты перечисления аванса оформить безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставить генподрядчику оригинал гарантии в обеспечение возврата аванса, выданной банком-гарантом, не представил.

Таким образом, оснований, предусматривающих отсутствие вины ответчика в просрочке исполнения обязательств, в том числе по вине кредитора, не усматривается.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о наличии оснований для возложения на ответчика ответственности за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии в виде уплаты неустойки.

Вместе с тем, проверив представленный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод подателя жалобы в части неверного определения периода просрочки в части конечного момента, которая истцом обозначена как 31.10.2013.

Однако, как указывалось выше и не оспаривалось истцом, фактически банковская гарантия предоставлена ответчиком 05.09.2013 (банковская гарантия № 67/8369/0003/013, выданная ОАО «Сбербанк России» 05.09.2013 на сумму 60 777 320 руб.).

Как считает истец, данное обстоятельство не исключает ответственность ответчика за период после 05.09.2013, поскольку банковская гарантия не соответствует условиям договора, в том числе по сумме.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание данное утверждение истца, поскольку ответственность установлена за не предоставление банковской гарантии, а не за ее несоответствие условиям договора. К тому же следует учитывать, что предоставление банковской гарантии на сумму 60 777 320 руб. было обусловлено тем, что в оставшейся части аванс был погашен ответчиком. В то же время отсутствовали и какие-либо претензии со стороны истца относительно условий банковской гарантии и суммы, на которую она выдана, вплоть до августа 2014 года.

На основании изложенного, поскольку банковская гарантия № 67/8369/0003/013 была выдана ОАО «Сбербанк России» 05.09.2013 и предоставлена истцу этой же датой, неустойка за не предоставление банковской гарантии должна начисляться за период с 04.04.2013 по 05.09.2013.

Во взыскании неустойки за период с 06.09.2013 по 31.10.2013 следовало отказать.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для уменьшения размера неустойки, начисленной за период с 04.04.2013 по 05.09.2013, в порядке статьи 333 ГК РФ.

Так, в соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1-3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Из апелляционной жалобы усматривается, что ответчик не согласен с размером взыскиваемой судом первой инстанции неустойки и считает, что неустойка должна рассчитываться, исходя из суммы предполагаемого нарушения обязательства (90 933 797 руб.), а не на всю сумму, предусмотренную договором (1 432 322 915 руб. 22 коп.), которая превышает сумму представленной ответчиком гарантии более чем в 23 раза.

Суд апелляционной инстанции, с учетом статьи 333 ГК РФ и вышеприведенных разъяснений относительно применения данной нормы права, соглашается с данным доводом ответчика и считает, что начисление неустойки на всю стоимость подрядных работ (1 432 322 915 руб. 22 коп.) при просрочке исполнения обязательства по обеспечению возврата аванса на сумму 90 933 797 руб. свидетельствует о несоразмерном характере неустойки последствиям нарушенного обязательства.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Отсутствия убытков от нарушения обязательств следует из материалов дела.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что возможные риски не возврата выданного аванса, невыполнения ответчиком работ по договору подряда не могут расцениваться как негативные последствия (действительный ущерб) ООО «Газпром нефть Новый порт», причиненный в результате неисполнения ответчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии, поскольку сумма выданного истцом аванса погашена ответчиком в полном объеме в соответствии с графиком выдачи и погашения аванса, который является приложением № 21 к дополнительному соглашению № 11 от 06.03.2013.

Нарушение сроков предоставления банковской гарантии не повлекло нарушение конечных сроков выполнения работ, установленных контрактом; цель контракта достигнута.

Аванс освоен в соответствии с условиями договора, то есть по нему произведено встречное исполнение, принятое истцом, что подтверждено представителями сторон в заседании суда апелляционной инстанции.

Как отмечалось выше, банковская гарантия выдана.

Удержание денежных средств истца со стороны ответчика в предъявленный период отсутствовало. Речь шла лишь о просрочке выдачи обеспечения.

Указывая на несоразмерность неустойки, исчисленной истцом, ответчик обращал внимание суда первой инстанции на несущественный характер нарушения сроков предоставления банковской гарантии, незначительность периода просрочки, отсутствие у истца негативных последствий, вызванных нарушением таких сроков.

Учитывая то, что реальный ущерб у истца от ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком отсутствовал, компенсационный характер неустойки исключается и речь может идти только о штрафной части неустойки, которая может взиматься за беспокойство истца в период просрочки выдачи обеспечения.

Но в таком случае размер такого беспокойства не может превышать неудобства от просрочки обеспечения на сумму гарантии, но не на сумму контракта, от которого исчислены неустойки.

Суд первой инстанции не учел рекомендации судебной практики об обязанности суда оценить доводы, связанные с применением статьи 333 ГК РФ по существу (Определение ВАС РФ № ВАС-5870/13 от 06.08.2013, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 года № 1396/12).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что взысканию подлежала неустойка в общей сумме 1 409 473 руб. 90 коп. (с учетом корректировки периода просрочки и применением положений статьи 333 ГК РФ (начисление неустойки от суммы аванса)).

В остальной части исковые требований о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии следовало отказать.

Кроме того, истец просил