Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2015 по делу n А70-5813/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 января 2015 года

                                                       Дело №   А70-5813/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 января 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей  Зориной О.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10981/2014) общества с ограниченной ответственностью «Мостострой -12» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу № А70-5813/2014 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Газпром нефть Новый порт» к обществу с ограниченной ответственностью «Мостострой -12» о взыскании 16612319 рублей 77 копеек, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Развитие», общества с ограниченной ответственностью «АрктикСтройМост»,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Мостострой -12» - представитель Чулков И.А. по доверенности № 33 от 23.04.2013, сроком действия до 31.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром нефть Новый порт» - представитель Завьялов Р.О. по доверенности № 40 от 01.01.2015, сроком действия до 31.12.2015; представитель Мироненко С.А. по доверенности № 108 от 27.11.2014, сроком действия до 31.12.2014;

установил:

 обществом с ограниченной ответственностью «Газпром нефть Новый порт» (далее – ООО «Газпром нефть Новый порт», истец) заявлен иск к обществу с ограниченной ответственностью «Мостострой -12» (далее – ООО «Мостострой -12», ответчик, податель жалобы) о взыскании 16 612 319 руб. 77 коп., из них 15 612 319 руб. 77 коп. неустойка за несвоевременное предоставление банковской гарантии, 800 000 руб. штраф за нарушение условий договора о запрете нахождения на территории объектов истца сотрудников ответчика и привлеченных им сторонних организаций в состоянии алкогольного опьянения. Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил сумму иска до 30 078 781 руб. 22 коп. в части взыскания неустойки за несвоевременное предоставление банковской гарантии. Увеличение исковых требований принято судом первой инстанции.

 В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, в соответствии со статьей 51 АПК РФ привлечены общество с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Развитие» (далее – ООО «Газпромнефть-Развитие») и общество с ограниченной ответственностью «АрктикСтройМост» (далее – ООО «АрктикСтройМост»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу № А70-5813/2014 исковые требования удовлетворены. С ООО «Мостострой-12» в пользу ООО «Газпром Нефть Новый Порт» взыскано 30 878 781 руб. 22 коп. штрафных санкций, а также 177 393 руб. 91 коп. госпошлины.

Возражая против принятого судом перовой инстанции решения от 21.08.2014, ООО «Мостострой -12» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы, ссылаясь на положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) указал, что имеются основания для снижения размера неустойки. Кроме того, ответчик считает, что неустойка должна рассчитываться, исходя из суммы предполагаемого нарушения обязательства (90 933 797 руб.), а не на всю стоимость работ по договору (1 432 322 915 руб. 22 коп.), которая превышает сумму представленной ответчиком гарантии более чем в 23 раза. По мнению ответчика, возможные риски не возврата выданного аванса, невыполнения ответчиком работ по договору подряда не могут расцениваться как негативные последствия (действительный ущерб) ООО «Газпром нефть Новый порт», причиненный в результате неисполнения ответчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии. Кроме того, ответчик полагает, что судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнении к нему о том, что между истцом и ответчиком фактически, путем обмена письмами, были согласованы иные условия банковской гарантии, в связи, с чем сроки по предоставлению банковской гарантии 367/8369/0003/003 ООО «Мостострой -12» не были пропущены. Податель жалобы также полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что акты, которыми подтверждается факт нахождения сотрудников ответчика в состоянии алкогольного опьянения, составленные сотрудниками охранного предприятия ООО «ЧОО «Интеллект» является надлежащим доказательством, нельзя признать обоснованным.

В письменных возражениях ООО «Газпром нефть Новый порт» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2014 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 15.01.2015.

   В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Мостострой -12» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

   Представитель ООО «Газпром нефть Новый порт» просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

   Заслушав пояснения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных возражений, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 21 марта 2012 года между ООО «Газпромнефть-Развитие» (генподрядчик) и ООО «Мостострой-12» (подрядчик) подписан договор № 2012/96-ГПН-Р, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по инженерной подготовке объектов: куст скважин №1, куст скважин №2,площадка одиночной скважины №141, площадка одиночной газовой скважины №146,площадка одиночной скважины №148, площадка одиночной скважины №167,площадка одиночной скважины №202, площадка одиночной скважины №203,ВЛ6кВ №1 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин №1, ВЛ6кВ №2 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин №1, ВЛ6кВ №1 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин №2, ВЛ6кВ №2 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин №2, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина №141-КТП одиночная скважина №141, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина №146-КТП одиночная скважина №146, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина №148-КТП одиночная скважина №148, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина №167-КТП одиночная скважина №167, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина №202-КТП одиночная скважина №202 ,ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина №203-КТП одиночная скважина №203,трубопровод нефтесборный кус скважин №1 –ЦПС, трубопровод нефтесборный кус скважин №2–ЦПС, трубопровод нефтесборный одиночная скважина № 141-т.вр. одиночная скважина №141, трубопровод нефтесборный одиночная скважина № 148-т.вр. одиночная скважина №148, трубопровод нефтесборный одиночная скважина № 167-т.вр. одиночная скважина №167, трубопровод нефтесборный одиночная скважина № 202-т.вр. одиночная скважина №202, трубопровод нефтесборный одиночная скважина № 203-т.вр. одиночная скважина №203,газопровод одиночная газовая скважина №146-ЦПС стройки «Обустройство опытно-промышленных участков Новопортовского месторождения на период пробной эксплуатации. Расширение ЦПС, обустройство кустов 1и2 ,ПСП на м.Каменный», а именно : строительно-монтажные работы, полный комплекс пусконаладочных работ, поставку материалов (за исключением материалов поставки генподрядчика, указанных в приложении №3 к договору),поставку оборудования, согласно ведомости потребности оборудования, поставка подрядчика (приложение № 4.1), согласованной заказчиком (за исключением оборудования поставки генподрядчика, указанного в приложении №4), иные, неразрывно связанные со строящимся объектом работы, устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ, а также в период гарантийной эксплуатации объекта, сдачу объекта по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) в эксплуатацию в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Сроки выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения №14 от 15.10.2013 с 01.03.2012 по 31.08.2014.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, протоколом согласования договорной цены, являющимся приложением №1 к договору стоимость работ по договору составляет 1 432 322 915 руб. 22 коп.

01 июля 2013 года было подписано трехсторонне соглашение к договору о перемене лиц в обязательстве, в соответствии с которым права и обязанности генподрядчика в том числе по взысканию договорных санкций перешли к ООО «Газпром нефть Новый порт». Дополнительным соглашением №14 к договору стороны определили перечень нарушений и штрафных санкций, являющийся приложением №24 к договору и его неотъемлемой частью.

В соответствии со статьей 3.17 договора (в редакции дополнительного соглашения №11 от 06.03.2013) заказчик перечислил подрядчику аванс на приобретение необходимых для строительства материалов размере 90 933 797 руб., в том числе НДС - 13 871 247 руб., что подтверждается платежным поручением № 629 от 12.03.2013.

В соответствии с пунктом 7.38 договора (в редакции дополнительного соглашения № 11 от 06.03.2013) подрядчик не позднее 15 рабочих дней от даты перечисления аванса, оформляет безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставляет генподрядчику оригинал гарантии в обеспечение возврата аванса, выданную банком-гарантом на сумму, равную выплаченному авансу. Срок действия гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса по «Графику выдачи и погашения аванса (приложение №21 к договору).

С учетом даты перечисления авансового платежа срок предоставления банковской гарантии определяется датой не позднее 02.04.2013. Поскольку в установленный договором срок банковская гарантия не была предоставлена, истец письмом № 1-09/529 от 14.05.2013 уведомил подрядчика о применении штрафных санкций в случае не предоставления банковской гарантии в срок до 16.05.2013.

15 июля 2013 года истец в адрес ответчика направил претензию № 1-08/291 с требованием уплатить неустойку за не предоставление банковской гарантии по состоянию на 05.07.2013 в сумме 6 302 220 руб. 82 коп.

Фактически банковская гарантия № 67/8369/0003/013 была выдана ОАО «Сбербанк России» 05.09.2013 на сумму 60 777 320 руб.

06 февраля 2014 года истец направляет в адрес ответчика претензию № 1-02/387 от 06.02.2014 с требованием оплатить за нарушение условий договора по предоставлению банковской гарантии неустойку в размере 14 896 158 руб. 31 коп. В связи с неоплатой неустойки истец обратился с настоящим иском и просит взыскать 30 078 781 руб. 22 коп. неустойки за период с 04.04.2013 по 31.10.2013. Датой исчисления договорной неустойки истец считает последнюю дату срока, в течение которого должна действовать банковская гарантия, согласно пункту 7.38 договора и приложения №21 к дополнительному соглашению №11 от 06.03.2013. Поскольку срок действия должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса, а последняя дата погашения аванса – август 2013 года, срок действия банковской гарантии - до 31.10.2013.

Истец полагал, что представленная банковская гарантия № 67/8369/0003/013, выданная ОАО «Сбербанк России», не соответствует условиям договора по сумме. Из текста банковской гарантии следует, что требование бенефициара должно содержать информацию о том, какие обязательства принципала по договору, обеспеченные настоящей гарантией, не исполнены им, к требованию бенефициара о совершении платежа по настоящей гарантии должны быть приложены документы, свидетельствующие о выполнении бенефициаром своих обязательств по договору, рассмотрение требования платежа будет осуществлено в течение 7 рабочих дней с даты получения письменного требования бенефициара. При безусловной банковской гарантии банк-гарант обязуется выплатить сумму в пределах указанных в гарантии, не требуя от бенефициара доказательств или обоснования требования. Поскольку данные положения банковской гарантии содержат ряд требований, при соблюдении которых требование бенефициара будет удовлетворено, истец полагал, что она является условной.

В связи с вышеизложенным истец начислил неустойку за период с 04.04.2013 по 31.10.2013 в размере 30 078 781 руб. 22 коп., также просил взыскать с ответчика штраф за нарушение условий договора о запрете нахождения на территории объектов истца сотрудников ответчика и привлеченных им сторонних организаций в состоянии алкогольного опьянения в сумме 800 000 руб.

Истец указал, что проект месторождения находится на этапе строительства и для строительства, в том числе выплаты аванса, необходимы заемные средства и не предоставление банковской гарантии создало риски неисполнения истцом своих обязательств перед кредиторами.

Ссылаясь на положения статей 329, 330 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 5531/11, пункты 18.18, 7.38 договора, суд первой инстанции посчитал обоснованным начисление неустойки за не предоставление банковской гарантии за период с 04.04.2013 по 31.10.2013 в размере 30 078 781 руб. 22 коп.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции не усмотрел.

Повторно оценивая обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,