Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А70-5953/2006. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 апреля 2009 года

                             Дело №   А70-5953/2006

Резолютивная часть постановления объявлена  31 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Золотовой Л.А., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1215/2009) индивидуального предпринимателя Олейник Евгения Владимировича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 15.01.2009 по делу № А70-5953/2006 (судья Минеев О.А.), о пересмотре решения от 03.09.2007 по вновь открывшимся обстоятельствам, вынесенное по заявлению индивидуального предпринимателя Олейник Евгения Владимировича к инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Тюмени

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – Молотковой Ж.С. (по доверенности от 01.12.2008, действительной до 31.12.2009, паспорт 7108 598827 выдан отделом № 2 УФМС России по Тюменской области в ЛАО г.Тюмени 05.05.2008),

установил:

Индивидуальный предприниматель Олейник Евгений Владимирович (далее – индивидуальный предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени №4 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 4, налоговый орган, инспекция) от 05.07.2006 № 12-12/238 о привлечении налогоплательщика, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области 10.11.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 31.01.2007, заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением кассационной инстанции от 24.05.2007 решение суда от 10.11.2006 отменено в части и направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Ар­битражного суда Тюменской области.

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 в удовлетворении требований Олейника Е.В. в рассматриваемой части отказано, которое оставлено без изменения постановлениями апелляционной инстанции от 29.11.2007 и кассационной инстанции от 19.02.2008.

15.12.2008 индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о пересмотре решения от 03.09.2007 по делу № А70-5953/2006 по вновь открывшимся обстоятельствам.

В обоснование поданного заявления Олейник Е.В. указал на то, что существенное для дела обстоятельство, являющееся основанием для пересмотра решения арбитражного суда, заключается в том, что норма статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в части установления понятия «розничная торговля» (в редакции Федеральных Законов от 24.07.2002 № 104-ФЗ; от 31.12.2002 № 191-ФЗ; от 07.07.2003 № 117-ФЗ) на момент проведения налоговой проверки, вынесения налоговым органом оспариваемого решения и на момент рассмотрения дела арбитражным судом не действовала. Это обстоятельство существовало на момент рассмотрения дела арбитражным судом и не было известно заявителю. Заявителю стало известно об этом обстоятельстве 19.09.2008 из письма секретариата Конституционного Суда Российской Федерации от 26.08.2008 № 8382, которое было направлено предпринимателю по его жалобе.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.01.2009 по делу № А70-55953/2006 в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Суд мотивировал свое определение тем, что обстоятельства приведенные Олейник Е.В. в своем заявлении не являются основанием установленными законодательством для пересмотра судебного акт.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение отменить. При этом ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не согласилась, просила определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие заявителя.

В судебном заседании представитель налогового органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судом первой инстанции определения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Обстоятельства должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта, и не являвшимися предметом судебного разбирательства по данному делу. Они должны возникнуть до принятия судебного акта, поскольку по смыслу названной нормы права основанием для пересмотра является открытие обстоятельств, которые, хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, поскольку не были и не могли быть известны заявителю.

Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

При этом вновь открывшиеся обстоятельства - это юридические факты, которые являются основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношений для лиц, участвующих в деле, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно статье 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, не позднее трех месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта. По ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными.

Как верно указано судом первой инстанции понятие «розничная торговля - как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет» введено в Налоговый кодекс Российской Федерации Федеральным Законом от 24.07.2002 № 104-ФЗ одновременно с введением главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Указанная норма в приведенной редакции вступила в силу с 01.01.2003 и действовала до 01.01.2006, до внесения в нее изменений в соответствии с п. 14 ст. 1 Федерального Закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

С 01.01.2006 ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального Закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) определяла понятие «розничная торговля» - как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Как следует из материалов дела , рассматривая заявление индивидуального предпринимателя Олейника Е.В. с требованием о признании недействительным решения ИФНС России по г.Тюмени №4 от 05.07.2006 №12-12/238 в деле № А70-5953/2006 Арбитражный суд Тюменской области поддержал позицию налогового органа о том, что в периоде охватываемом проверкой с 01.04.2004 по 31.12.2005 к деятельности индивидуального предпринимателя Олейника Е.В. применялось понятие розничной торговли в редакции Федеральных законов от 24.07.2002 № 104-ФЗ, от 31.12.2002 N 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ. В этой связи решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Олейника Е.В. о признании решения налогового органа (в рассматриваемой части) недействительным было отказано.

Между тем, индивидуальный предприниматель в обоснование заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам ссылается на то, что на момент проведения налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения налогового органа от 05.07.2006 №12-12/238 норма статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в части установления понятия «розничной торговли - как торговли товарами и оказания услуг покупателям за наличный расчет» (в редакции Федеральных Законов от 24.07.2002 №  104-ФЗ; от 31.12.2002 №  191-ФЗ; от 07.07.2003 № 117-ФЗ) не действовала и он не знал этого при рассмотрении дела Арбитражным судом Тюменской области.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации законы подлежат официальному опубликованию.

Налоговый кодекс Российской Федерации является законодательным актом и подлежал опубликованию, также как и все вносимые в него изменения.

В связи с изложенным суд первой инстанции верно определил, что заявителю мог быть известен период времени действия нормы статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федеральных Законов от 24.07.2002 № 104-ФЗ; от 31.12.2002 № 191 -ФЗ; от 07.07.2003 № 117-ФЗ.

Также из судебных актов, выносимых по делу № А70-5953/25-2006, следует, что в них неоднократно приводилась ссылка на применение нормы статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации  в редакции, действовавшей в проверяемом периоде, то есть с 01.04.2004 по 31.12.2005.

Судом первой инстанции верно указано на то, что заявитель довод взятый из ответа секретариата Конституционного Суда Российской Федерации от 26.08.2008 №8382 толкует в отрыве от содержания ответа по жалобе, который изложен в контексте установленных Федеральным конституционным законом «О Конституционном суде Российской Федерации» оснований для отказа в принятии обращения к рассмотрению, предусмотренных статьей 43 названного федерального конституционного закона.

Часть вторая статьи 43 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" не предусматривает возможность проверки конституционности законов, утративших силу к началу или в период рассмотрения дела. Как указывалось в Определении Конституционного суда РФ от 26 января 2007 г. № 24-О и Определении от 16 февраля 2006 года № 32-О, данная норма, рассматриваемая в единстве с нормами статей 96 и 97 названного Федерального конституционного закона, допускает возможность проверки конституционности даже отмененного или утратившего силу закона при наличии двух условий: если оспариваемым законом, примененным в конкретном деле, нарушены конституционные права и свободы гражданина и если производство по жалобе гражданина начато до момента утраты силы или отмены оспариваемого им закона.

Понятие розничной торговли, изложенное в статье 346.27 НК РФ в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ применяется исключительно к правоотношениям, существующим в период её действия и, соответственно, не применяется к правоотношениям, которые возникли после прекращения действия данной редакции. Данное правило основано на принципе действия закона во времени, применительно к налоговым правоотношениям, закрепленном в статье 5 НК РФ.

Конституционный суд РФ в Определении №405-о от 20.10.2005 высказал свою позицию о том, что норма абзаца 8 статьи 346.27 НК РФ не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков.

Налоговый орган при реализации мер налогового контроля осуществляет проверки соблюдения налогоплательщиками при осуществлении предпринимательской деятельности норм законодательства о налогах и сборах, действующих в период её осуществления этой деятельности.

Налоговые органы, осуществляющие мероприятия налогового контроля и арбитражные суды, рассматривая дело по существу, также применяют те нормы налогового законодательства, которые действовали в проверяемый период осуществления предпринимательской деятельности налогоплательщика. Иное означало бы нарушение конституционного принципа равенства в отношении обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

В соответствии со статьями 118 и 127 Конституции Российской Федерации выбор норм материального права, подлежащих применению с учетом фактических обстоятельств дела к спорным правоотношениям, и их истолкование относятся к полномочиям арбитражного суда, разрешающего спор, а проверка законности и обоснованности его решения в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации - к полномочиям вышестоящих судебных инстанций.

Принимая решение, суд исходил из того, что абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период деятельности предпринимателя) устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Предприниматель в 2003-2005 года осуществлял деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (розничную торговлю), а потому являлся его плательщиком. При этом неопределенность в понимании данной нормы при принятии судебных актов отсутствовала.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 оставлено без изменения в апелляционной и кассационной инстанции.

Определением Высшего Арбитражного суда РФ от 22.04.2008 №5357/08 в принятии надзорной жалобы предпринимателя отказано, неправильного применения арбитражными судами норм материального