Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А46-23886/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

торгов, в том числе крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Факт отнесения АГЗС к стационарной торговой сети лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Согласно абзацу 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации под торговым местом следует иметь в виду место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Под стационарным торговым местом в силу абзаца 31 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи в объектах стационарной торговой сети, в том числе земельные участки, передаваемые в аренду организациям и индивидуальным предпринимателям для организации стационарной торговой сети.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, законодатель, не используя в понятии стационарной торговой сети указания на земельные участки, тем не менее, включает земельные участки в конструкцию понятия физического показателя «торговое место». То есть земельные участки, используемые для осуществления сделок розничной купли-продажи, подлежит включению в торговое место.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии договора аренды земельного участка суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку в данном случае рассматривается вопрос не о том, на каком праве у Общества находится земельный участок, занимаемый АГЗС, а о том, использует ли Общество земельный участок или его часть, занимаемую АГЗС для совершения сделок купли-продажи, и соответственно относится ли этот земельный участок или его часть к торговому месту.

Кроме того, поскольку из материалов дела следует и Обществом подтверждается, что к ООО «Промсервис» перешло право пользования АГЗС по договору аренды, то в силу статьи 652 Гражданского кодекса Российской Федерации к Обществу перешло и право пользования занимаемым АГЗС земельным участком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; либо в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, при рассмотрении понятия «торговое место», определяемое как место совершения сделок розничной купли-продажи, необходимо включать в данное понятие и место отпуска товара, и место его оплаты, то есть АГЗС следует рассматривать как единый комплекс, включающий в себя топливораздаточные колонки, из которых производится только отпуск товара (в данном случае газа), операторскую, используемую только для оплаты товара без его выдачи.

При этом, если здание операторской включает в себя, кроме места кассира-операциониста еще и другие помещения, то эти другие помещения не подлежат включению в понятие «торговое место», поскольку эти помещения не используются для совершения сделок розничной купли-продажи.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильной позицию суда первой инстанции о невозможности, в силу технологических характеристик купли-продажи газа, совершить сделку купли-продажи без проезда к топливораздаточным колонкам, без подхода к зданию операторской. Соответственно земельный участок, предназначенный для указанных целей – проезда к колонкам и подхода к операторской, также подлежит включению в понятие «торговое место».

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным включением в «торговое место» земельного участка, занятого газопроводом, обеспечивающим подачу газа в топливораздаточные колонки, резервуарами для хранения газа, а также прочими объектами, не участвующими в совершении сделки купли-продажи газа.

Действительно, данные объекты необходимы для обеспечения совершения сделок купли-продажи газа. Однако, данные объекты необходимы не для непосредственного осуществления сделки купли-продажи, а для обеспечения хранения, приема товара, подготовке товара к продаже. То есть указанные объекта не являются местами совершения сделок розничной купли-продажи, они являются объектами, обеспечивающими совершение сделок.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, в торговое место, как место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, включает в себя площади места оплаты (место кассира-операциониста), площади места получения товара (топливораздаточные колонки), а также площади проезда до топливораздаточных олонок и прохода в месту оплаты, поскольку данные объекты непосредственно используются для совершения сделки купли-продажи газа. Иные объекты АГЗС только обеспечивают совершение сделок купли-продажи газа, но непосредственно не используются при их совершении.

В материалах дела имеется технический паспорт нежилого строения «здания операторной», инвентарный номер 109826, составленный 05.04.2004 (том 2 листы дела 14-18), в соответствии с экспликацией площади земельного участка, содержащейся в нем, фактически используемая площадь земельного участка составляет 2900 кв.м, из нее: 37,8 кв.м – под основным зданием, 1,2 кв.м – под прочими строениями и сооружениями, 2470 кв.м – проезды, 27 кв.м – тротуары, 18 кв.м – прочее твердое покрытие, 346 кв.м – газоны, цветники, клумбы.

Также в материалах дела имеются технические паспорта: Автомобильного газозаправочного комплекса с. Дружино по автодороге Омск-Тюмень, составленный по состоянию на 17.04.2003; благоустройства территории Автомобильного газозаправочного комплекса, составленный по состоянию на 17.04.2003; в которых также указан общая площадь занимаемого земельного участка 2900 кв.м.

В соответствии с абзацем 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). Указанный перечень является открытым, что позволяет при рассмотрении земельного участка, используемого для совершения сделок розничной купли-продажи, в качестве торгового места оценить названную техническую документацию как инвентаризационный документ, отвечающий перечисленным признакам, а договор аренды - как документ правоустанавливающий.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание именно технический паспорт нежилого строения «здания операторной», инвентарный номер 109826, поскольку из всех имеющихся в материалах дела технических паспортов, данный паспорт составлена на более позднюю дату – на 05.04.2004.

Как указано выше, Инспекция признала, что площадь тротуаров (27 кв.м), газонов, цветников, клумб (346 кв.м), а также прочие твердые покрытия (18 кв.м), что составило 391 кв.м, не подлежат включению в торговое место АГЗС.

Оставшиеся площади, с учетом изложенной выше позиции суда апелляционной инстанции, подлежат включению в торговое место: проезды – 2470 кв.м, а также площадь под зданием операторной. Однако, учитывая, что исходя из экспликации к поэтажному плану здания операторной, площадь кассы занимает 4,6 кв.м, а остальную площадь данного здания составляют помещения, не участвующие в совершении сделки купли-продажи газа (тамбур, туалет, щитовая, кладовая, коридор), то только 4,6 кв.м подлежит включению в торговое место.

Оставшаяся площадь 1,2 кв.м, обозначенная в экспликации площади земельного участка как под прочими постройками и сооружениями, не подлежит включению в торговое место, поскольку не ясно под какими постройками находится эта площадь и связана ли она с осуществлением сделок купли-продажи газа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что площадь торгового места АГЗС составляет 2474,6 кв.м (2470 кв.м + 4,6 кв.м).

Кроме того, в техническом паспорте не выделены ни площади, занимаемые раздаточными колонками, ни площади, занимаемые газопроводом и другими инженерными системами, в силу чего суд апелляционной инстанции не имеет возможности установить включены ли эти площади в указанные техническом паспорте площади.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

При отсутствии доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что исходя из технического паспорта нежилого строения «здания операторной», инвентарный номер 109826, составленного 05.04.2004, площади подлежащие включению в торговое место АГЗС составляют 2474,6 кв.м.

А поскольку площадь торгового места превышает 5 кв.м, то в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчисление Обществом ЕНВД подлежит учету физический показатель «площадь торгового места» и базовая доходность в размере 1800 руб. за квадратный метр.

В связи с указанными обстоятельствами, правомерным является доначисление Обществу ЕНВД в отношении указанной площади в размере 2474,6 кв.м в сумме 847 098 руб. 49 коп. Соответственно незаконным является решение Инспекции в обжалуемой части, в удовлетворении требований Общества о признании недействительным которого отказано, в части доначисления ЕНВД в сумме 12 650 руб. 51 коп.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку незаконным признано доначисление Обществу ЕНВД в сумме 12 650 руб. 51 коп., соответственно, незаконным является решение Инспекции в обжалуемой части в отношении штрафа в сумме 2530 руб. 10 коп.

Исходя из приведенного Инспекцией расчета пени, правомерным является начисление пени в соответствующей сумме, что составляет 36 376 руб. 52 коп. Соответственно незаконным является начисление пени в сумме 543 руб. 24 коп.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества подлежит отмене, в этой части подлежит принятию новый судебный акт об удовлетворении требований Общества и признании недействительным решения Инспекции в части начисления ЕНВД в сумме 12 650 руб. 51 коп., начисления пени в сумме 543 руб. 24 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2530 руб. 10 коп.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы Общества, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, понесенные Обществом, относятся на Инспекцию. Однако поскольку в силу подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» удовлетворить частично. Отменить решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу № А46-23886/2008 в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Промсервис». В этой части принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области от 19.11.2008 № 09-05/11223ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 12 650 рублей 51 копейка, начисления пени в сумме 543 рублей 24 копейки за его несвоевременную уплату, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2530 рублей 10 копеек.

В удовлетворении остальной части требований общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Промсервис» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 26.02.2009 № 50 на сумму 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А75-4940/2008. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)  »