Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А46-23886/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 апреля 2009 года

Дело № А46-23886/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1406/2009) общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» на решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу № А46-23886/2008 (судья Ваганова Н.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промсервис»

к инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области

о признании недействительным решения от 19.11.2008 № 09-05/11223ДСП

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» - Идзон Л.Э. по доверенности от 25.12.2008 № 12 сроком действия три года;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области – Менькова И.А. по доверенности от 02.12.2008 № 04-10/11748 действительной до 31.12.2009;

установил:

решением от 05.02.2009 по делу № А46-23886/2008 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» (далее по тексту – ООО «Промсервис», Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Омскому району Омской области (далее по тексту – ИФНС РФ по Омскому району, Инспекция, налоговый орган) от 19.11.2008 № 09-05/11223 ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления Обществу 143 793 руб. единого налога на вмененный доход за 2 квартал 2008 года, 5384 руб. 42 коп. пени за несвоевременную его уплату, привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 28 758 руб. 60 коп., как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в остальной части суд отказал.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что анализ норм налогового законодательства, регулирующего вопросы обложения единым налогом на вмененный доход, свидетельствует о том, что законодатель, не используя в понятии стационарной торговой сети указания на земельные участки, тем не менее, включает его в конструкцию понятия физического показателя «торговое место». При рассмотрении понятия «торговое место», определяемое как место совершения сделок розничной купли-продажи, АГЗС следует рассматривать как единый комплекс, поскольку в противном случае, при рассмотрении топливораздаточных колонок и операторской в качестве самостоятельных торговых мест, невозможно констатировать факт совершения сделки розничной купли-продажи, поскольку из колонки производится только отпуск товара (в данном случае газа), а в операторской – только оплата товара без его выдачи. Кроме того, поскольку использование земельного участка, занятого под размещение АГЗС, включающего в себя и газопровод, обеспечивающий подачу газа в топливораздаточные колонки, через которые газ отпускается непосредственно покупателю, направлено на совершение сделок розничной купли-продажи, а без проезда, подхода к зданию операторской и топливораздаточным колонкам исключена возможность совершить такую сделку, то, по мнению суда, необходимо включение всей площади земельного участка, используемого под размещение АГЗС, в состав площади торгового места и, соответственно, исчисление единого налога на вмененный доход с учетом площади земельного участка и базовой доходности, определенной в пункте 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и равной 1800 руб. за квадратный метр.

В связи с частичным признанием Инспекцией требований Общества, суд первой инстанции удовлетворил требования налогоплательщика в части, признанной налоговым органом.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с неверным применением норм материального права, и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом в обоснование апелляционной жалобы Общество указывает те же доводы, что им были приведены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Так Общество, ссылаясь на нарушение судом статей 264, 607, 652 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает необоснованным вывод суда о необходимости включения всей площади земельного участка, используемого под АГЗС, в состав площади торгового места, поскольку Обществом договор аренды земельного участка не заключался, а если и принимать во внимание какую-либо площадь земельного участка, то только застроенную объектами, переданными Обществу в аренду.

Налогоплательщик, считая правильным осуществление расчета налога с объекта торговой сети – АГЗС исходя из физического показателя «площади, используемой для совершения сделок розничной купли-продажи», полагает, что с учетом принципа равенства налогообложения неправильным является включение в такую площадь площади, аналогичные по-своему функциональному назначению площадям, не включаемым в площадь торгового зала при налогообложении деятельности по розничной торговле через магазины, а именно: площади, используемые для приема и хранения газа (резервуары, трубопроводы); площади, расположенные за зданием операторской, площади, занятые пожарным оборудованием, площади здания операторской занятые коридором, туалетом, подсобными помещениями.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу Общества – не подлежащей удовлетворению.

Инспекция считает, что АГЗС обладает признаками сооружений и имеет подключение к инженерным коммуникациям, в силу чего является объектом стационарной торговой сети. А поскольку АГЗС отнесены к взрывоопасным производственным объектам, их эксплуатация по частям запрещена, то есть нельзя взять в аренду только часть АГЗС, поскольку последняя представляет собой единый комплекс по реализации газа.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представитель Инспекции поддержал возражения, изложенные в отзыве на жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основе представленной ООО «Промсервис» налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД) за 2 квартал 2008 года была проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой был составлен акт от 22.10.2008 № 1951.

В ходе проверки Инспекцией был установлен факт неполной уплаты Обществом ЕНВД в результате неверного определения налогоплательщиком площади торгового места.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято решение от 19.11.2008 № 4783 (исх. № 09-05/11223 ДСП), в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 197 731 руб. 20 коп. за неполную уплату ЕНВД за 2 квартал 2008 года.

Также данным решением налогоплательщику предложено уплатить 1 003 542 руб. доначисленного по результатам проверки ЕНВД за 2 квартал 2008 года и 42 304 руб. 18 коп. пени за несвоевременную его уплату.

Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании указанного решения недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Обществом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит решение подлежащим отмене в этой части исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ООО «Промсервис» в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю газом на АГЗС, соответственно, являлось плательщиком ЕНВД по указанному виду деятельности.

Как следует из материалов дела, Общество на основании договора аренды АГЗС № 1/06 от 01.02.2008, заключенного с ООО «Новый век» (арендодатель), в проверяемый период осуществляло эксплуатацию в соответствии с целевым назначением автомобильной газозаправочной станции (АГЗС), расположенной по адресу: Омская область, Омский район, 607 км Федеральной дороги Тюмень-Омск, в состав которой входит: сооружение (парк хранения газа – V-10м3), инвентарный номер 160000022, литер Г2; сооружение (парк хранения газа – V-10м3), инвентарный номер 160000021, литер Г1; сети водопровода и канализации; газопровод; линии электропередач.

Также Обществом был заключен с ООО «Новый век» (арендодатель) договор об аренде нежилого помещения от 01.01.2008, согласно которому Общество приняло в пользование помещение общей площадью 4,6 кв.м по адресу: Омская область, Омский район, 607 км Федеральной дороги Тюмень-Омск, для помещения кассира-операциониста.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД в силу пункта 2 данной статьи признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность.

Так, при розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м, применяется физический показатель «торговое место» и базовая доходность 9000 руб. в месяц.

При розничной торговле, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м, используется физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах» и базовая доходность 1800 руб. в месяц.

Исчисляя ЕНВД в отношении деятельности по реализации газа на указанной АГЗС в проверяемом периоде Общество, использовало физический показатель «торговое место», принимая в качестве торговых мест, площадь которых не превышает 5 кв.м, операторскую и 3 топливораздаточных колонки.

Налоговый орган в решении доначисляя ЕНВД исходил из общей площади земельного участка, занимаемого под АГЗС и используемого в деятельности Общества, в размере 2900 кв.м.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Инспекция признала доводы Общества о том, что предметом сделки не могут быть тротуары, газоны, цветники и клумбы, общей площадью 391 кв.м, и в этой части признала требования Общества о неправомерности доначисления ЕНВД.

В отношении остальной части земельного участка под АГЗС в размере 2509 кв.м доначисление ЕНВД судом первой инстанции признано правомерным.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным решение Инспекции в части начисления ЕНВД, пени и штрафов со всей оставшейся площади земельного участка в размере 2509 кв.м по следующим основаниям.

Абзацем 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что стационарная торговая сеть – это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Абзац 15 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения