Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А46-1437/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

гражданско-правовых отношений сторон договора, в рассмотрение которого налоговый орган не должен вмешиваться.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Таким образом, по совершенным ООО «Сеть магазинов Кузя» операциям по продаже товара, принадлежащего Обществу, обязанным, в том числе по передаче товара, приему наличных денежных средств в счет оплаты, и соответственно, выдаче покупателю чека контрольно-кассовой техник, является ООО «Сеть магазинов Кузя».

Данные обстоятельства еще раз подтверждают, что ООО «Сеть магазинов Кузя» осуществляло реализацию принадлежащего Обществу товара от своего имени. Общество реализацию этого товара не осуществляло, в силу чего не должно было применять контрольно-кассовую технику, в связи с чем в его действиях (бездействиях) отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В связи с отсутствием в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, привлечение Общества к административной ответственности является незаконным.

Вместе с тем, доводы Общества о составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя Общества, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется при совершении каждого административного правонарушения протокол, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В силу требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Часть 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При этом согласно части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как разъяснил Высший Арбитражный сур Российской Федерации в пункте 10 постановления Пленума от 05.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении, в ходе рассмотрения дела, факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из протокола об административном правонарушении от 11.11.2008 № 114604 следует, что протокол составлен в присутствии представителя Общества – Благиной Нины Васильевны. При этом в имеющейся в материалах дела доверенности от 09.06.2008, выданной Обществом Благиной Н.В. отсутствуют полномочия по участию в деле об административном правонарушении, возбужденному по выявленному факту неприменения контрольно-кассовой техники.

Таким образом, фактически протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Общества, однако в материалах дела имеется уведомление, направленное законному представителю Общества – руководителю Общества Величеву Н.Г. и полученное 10.11.2008, которым Общество поставлено в известность о дате и времени рассмотрения акта проверки.

Таким образом, законный представитель Общества был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, однако не явился. Составление протокола в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом, не является нарушением норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако, отсутствие при составлении протокола об административном правонарушении законного представителя Общества, а также отсутствие извещения Общества о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, кроме как указание об этом в протоколе об административном правонарушении, влечет за собой вывод об отсутствии надлежащего извещения Общества о мете и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Что касается ссылки Общества на составление протокола об административном правонарушении с нарушением срока его составления, суд апелляционной инстанции не принимает эту ссылку по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 28.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены случаи, в которых проводится административное расследование.

Согласно части 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Пункт 6 данной статьи предусматривает, что по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

В материалах дела имеются два определения № 5 о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования) от 15.10.2008 и от 05.11.2008, возбужденные по одному и тому же факту проверки 10.10.2008 в 11 час. 25 мин. магазина, принадлежащего Обществу.

Таким образом, даже если принять во внимание определение от 15.10.2008, то протокол об административном правонарушении должен быть составлен не позднее 15.11.2008. Фактически протокол об административном правонарушении составлен 11.11.2008, то есть по окончании проведения административного расследования в рамках указанного срока.

Однако, изложенные обстоятельства, не влияют на незаконность постановления Инспекции по изложенным выше основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены решения суда первой инстанции, в силу чего апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по уплате государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.02.2009 по делу № А46-1437/2009 оставить бе6з изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

А.Н. Лотов