Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А46-1437/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 апреля 2009 года

Дело № А46-1437/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1424/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 13.02.2009 по делу № А46-1437/2009 (судья Захарцева С.Г.),

по заявлению открытого акционерного общества «База снабжения «Сибирская»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Омской области

о признании незаконными отмене постановления от 17.11.2008 № 23-2008

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области – Чемеренко А.В. по доверенности от 11.01.2009;

от открытого акционерного общества «База снабжения «Сибирская» - не явился (извещено надлежащим образом);

установил:

решением от 13.02.2009 по делу № А46-1437/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования открытого акционерного общества «База снабжения «Сибирская» (далее по тексту – ОАО «База снабжения «Сибирская», Общество), признал незаконным и отменил в полном объеме постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области (далее по тексту – Межрайонная ИФНС РФ № 1 по Омской области, Инспекция, налоговый орган) от 17.11.2008 № 23-2008 о назначении административного наказания, которым Общество привлечено к административной ответственности по статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что фактически реализацию товара в магазине осуществляло не ОАО «База снабжения «Сибирская», а ООО «Сеть магазинов Кузя», действуя на основании заключенного с ОАО «База снабжения «Сибирская» консигнационного договора.

Кроме того, суд указал на составление протокола об административном правонарушении с нарушением срока его составления, однако, посчитал данное нарушением не достаточным основанием для признания постановления незаконным, поскольку срок привлечения Общества к административной ответственности не нарушен, права лица, привлеченного к административной ответственности, не нарушены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы налоговый орган указывает, что продажа товара, принадлежащего Обществу, осуществлялась не со склада, а с торговой площади представителями ООО «Сеть магазинов Кузя». При этом заключенный между указанными лицами консигнационный договор в отличие от договора комиссии не предусматривает вознаграждения. Установленные в ходе проверки обстоятельства подтверждают, что Общество осуществляет розничную торговлю своими товарами, в следствие чего должно применять контрольно-кассовую технику.

Общество в соответствии с представленным суду письменным отзывом просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. При этом Общество просит проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объеме, указывая на следующее: акты проверки и протокол об административном правонарушении составлены с нарушением закона, поскольку налоговые органы не имеют права проводить контрольную закупку, относящуюся к оперативно-розыскным мероприятиям; налоговым органом нарушен срок составления протокола об административном правонарушении, протокол составлен в отсутствие законного представителя Общества; Общество не было надлежащим образом уведомлено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении; реализация товара осуществлялась ООО «Сеть магазинов Кузя» на основании консигнационного договора, по условиям которого ООО «Сеть магазинов Кузя» реализовывало товар Общества от своего имени, по совершенной сделке обязанным становилось ООО «Сеть магазинов Кузя», соответственно Общество и не должно было применять контрольно-кассовую технику.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель налогового органа в заседании суда поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

10.10.2008 Инспекцией была проведена проверка нежилого помещения, оборудованного стеллажами и прилавками (магазин), расположенного в селе Нижняя Омка Омской области, улица 30 лет Победы, 5, принадлежащего ОАО «База снабжения «Сибирская», по вопросу выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки налоговым органом было установлено нарушение статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», выразившееся в реализации Обществом товара (шпатлевки) на сумму 208 руб., принадлежащего согласно ценнику Обществу, без применения в магазине, расположенном по адресу: село Нижняя Омка Омской области, улица 30 лет Победы, 5, (являющемуся собственностью Общества, но занимаемом ООО «Сеть магазинов Кузя») контрольно-кассовой техники, о чем был составлен акт проверки выдачи кассовых чеков от 10.10.2008 б/н, акте проверки выполнения закона о контрольно-кассовой технике от 10.10.2008№ 099161.

11.11.2008 по факту выявленного правонарушения Инспекцией в отношении ОАО «База снабжения «Сибирская» был составлен протокол № 114604 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов проверки налоговым органом 17.11.2008 было вынесено постановление №23-2008, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Общество, полагая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит основания для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, как необоснованные, исходя из следующего.

Статья 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона РФ № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт» (далее по тексту – Федерального закона № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статья 5 данного Федерального закона предусматривает, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в том числе, осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Таким образом, в силу приведенных норм действующего законодательства, субъектом ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является лицо (организация или индивидуальный предприниматель), осуществляющее реализацию товаров, выполняющее работы либо оказывающее услуги и не применяющее при этом при наличных денежных расчетах контрольно-кассовую технику. Принадлежность товара лицу не является квалифицирующим признаком данного правонарушения.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие или отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

Из материалов дела, в том числе протокола об административном правонарушении, следует, что проверка соблюдения требований Федерального закона № 54-ФЗ проводилась в помещении (магазин), принадлежащем Обществу. Часть помещения на основании договора аренды занимает ООО «Сеть магазинов Кузя», осуществляющее розничную торговлю. В ходе проведенной Инспекцией проверки был установлен факт реализации без применения контрольно-кассовой техники товара, принадлежащего Обществу. При этом реализацию товара осуществляло не Общество, а ООО «Сеть магазинов Кузя», чек был пробит продавцом ООО «Сеть магазинов Кузя», на контрольно-кассовой технике, принадлежащей ООО «Сеть магазинов Кузя».

Таким образом, фактически в ходе проверки Инспекцией было установлено, что в помещении, принадлежащем Обществу, ООО «Сеть магазинов Кузя» осуществляло реализацию принадлежащего Обществу товара, используя при этом свою контрольно-кассовую технику.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, в том числе постановлением по делу об административном правонарушении.

Инспекция из данных обстоятельств делает вывод о том, что контрольно-кассовую технику должно было применять Общество.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованной данную позицию налогового органа, поскольку как указано выше, в силу требований Федерального закона № 54-ФЗ обязанность по применению контрольно-кассовой техники возложена на лицо, осуществляющее реализацию товаров, выполняющее работы либо оказывающее услуги при осуществлении наличных денежных расчетов.

Соответственно, то обстоятельство, что ООО «Сеть магазинов Кузя» реализовывало товар, принадлежащий Обществу, не имеет значения для определения лица, обязанного применять контрольно-кассовую технику.

Доказательства же того, что реализацию товара осуществляло Общество (в частности  работник Общества), в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в материалах дела имеется заключенный между Обществом (Консигнант) и ООО «Сеть магазинов Кузя» (Консигнатор) консигнационный договор от 01.09.2008 № 5/1, по условиям которого Общество поставляет на консигнацию ООО «Сеть магазинов Кузя» товары согласно ассортиментному перечню товаров, имеющихся на складах, а ООО «Сеть магазинов Кузя» осуществляет реализацию товаров от своего имени на основании согласованных с Обществом цен, либо обязано приобрести само данный товар по истечении срока консигнации.

Договором предусмотрено, что товары, поступившие ООО «Сеть магазинов Кузя» от Общества, являются собственностью Общества, до их реализации покупателям или ООО «Сеть магазинов Кузя».

Консигнационный договор в Гражданском кодексе Российской Федерации как вид договора не выделен, однако, фактически по своим условиям данный договор схож с договором комиссии.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

То есть реализация товара осуществляется от имени комиссионера, которым в данном случае выступает ООО «Сеть магазинов Кузя».

Доводы Инспекции об отсутствии в консигнационном договоре условия о вознаграждении, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку отсутствие такого условия не свидетельствует о том, что заключенный договор не отвечает признакам договора комиссии. В силу абзаца второго пункту 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Кроме того, данный вопрос касается