Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2014 по делу n А75-7132/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Согласно подпункту 7 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчиком является лицо, уполномоченное принимать бюджетные обязательства, то есть государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частью 1 статьи 15 названного Федерального закона бюджетное учреждение, осуществляющие закупки.

Статьей 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

При этом под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.

Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Так, Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и включает, в том числе, случаи выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей (пункт 6 Перечня).

Таким образом, осуществление закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием по основанию, предусмотренному пунктом 6 перечня, установленному постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1089, допускается при одновременном наличии условий:

- о характере объектов строительных работ (выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку);

- и о размере начальной (максимальной) цены контракта, которая при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд должна превышать 150 млн. руб., а для обеспечения муниципальных нужд должна превышать 50 млн. руб.

Аналогичное толкование процитированных выше положений пункта 6 Перечня случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера сформулировано в совместном письме Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 07.05.2014, а также Верховным Судом Российской Федерации в решении от 14.10.2014 № АКПИ14-937 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим письма Минэкономразвития России № 10194-ЕЕ/Д28и, ФАС России № АЦ/18475/14 от 07.05.2014», в котором указано, что одновременное наличие двух условий для проведения конкурса с ограниченным участием, одним из которых является объект закупки – выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, а другим является начальная (максимальная) цена контракта – при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, - установлено федеральным законодательством.

Таким образом, доводы подателя жалобы о том, что достаточным правовым основанием для проведения конкурса с ограниченным участием является наличие хотя бы одного из указанных в пункте 6 постановления Правительства РФ от 28.11.2013 № 1089 условия, в том числе, установление начальной цены контракта при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд, превышающей 50 млн. руб., подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм действующего законодательства и не соответствующие смыслу нормы пункта 6 указанного Перечня, выявленному правоприменительной практикой.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, начальная (максимальная) цена контракта, являющегося предметом конкурса № 018700006514000238, действительно превысила 50 млн. руб. и составила 50 364 720 руб. (см. извещение о проведении конкурса – т.2 л.д.31-37).

При этом предметом контракта, по поводу заключения которого проведен указанный конкурс, является выполнение работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия методом сплошного асфальтирования (см. проект муниципального контракта – т.2 л.д.111-120).

Исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов установлен частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации. К таким объектам относятся:

1) объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения радиоактивных отходов);

2) гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений;

3) сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи;

4) линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более;

5) объекты космической инфраструктуры;

6) объекты авиационной инфраструктуры;

7) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования;

8) метрополитены;

9) морские порты, за исключением морских специализированных портов, предназначенных для обслуживания спортивных и прогулочных судов;

10.1) тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше;

11) опасные производственные объекты, подлежащие регистрации в государственном реестре в соответствии с законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности опасных производственных объектов.

При этом, поскольку иные нормативные акты, определяющие перечень особо опасных и технически сложных объектов, отсутствуют, постольку возможность проведения конкурса с ограниченным участием по основанию, предусмотренному пунктом 6 перечня, распространяется именно на случаи выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту перечисленных выше, определенных частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, объектов.

Аналогичная позиция по вопросу применения пункта 6 Перечня случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера осуществления закупок строительных работ, обеспечивающая единообразный подход к допуску участников торгов и прозрачность осуществления закупок и соответствующая основным принципам осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд (принципу открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок), сформулирована в совместном письме Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 07.05.2014 (при этом данная позиция по существу не признана незаконной упомянутым выше решением Верховного Суда Российской Федерации от 14.10.2014 № АКПИ14-937 при рассмотрении заявления о признании частично недействующим указанного выше письма).

Таким образом, поскольку предметом закупки согласно конкурсной документации по извещению № 018700006514000238 является выполнение работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия методом сплошного асфальтирования, а автомобильные дороги, как правильно отметил суд первой инстанции, не относится к объектам, являющимся особо опасными и технически сложными объектами, предусмотренными частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постольку проведение конкурса, предметом которого является выполнение работ в отношении указанного объекта, в виде конкурса с ограниченным участием не соответствует положениям статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013      № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

При таких обстоятельствах применение заказчиком в рассматриваемом случае такого способа размещения заказа, как конкурс с ограниченным участием, являлось бы неправомерным и нарушающим принцип обеспечения конкуренции при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд, так как проведения конкурса с ограниченным участием на закупку товара, работы, услуги, по своей сути, предполагает установление дополнительных требований к участникам закупки, при этом предусмотренные законом основания для проведения конкурса в такой форме отсутствуют.

В письме Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 07.05.2014 разъяснено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, не относящихся к особо опасным, технически сложным объектам, искусственным дорожным сооружениям, включенным в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, заказчик вправе провести открытый конкурс, закрытый конкурс (в установленных законом случаях) либо аукцион.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает позицию заявителя о том, что решение об отказе в согласовании возможности заключения муниципального контракта на выполнение работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия методом сплошного асфальтирования с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) – ООО Строительная компания «ЮВиС», мотивированное исключительно выводами о неправильности примененного Учреждением способа размещения соответствующего заказа, не основано на положениях действующего законодательства и является неправомерным.

Кроме того, оспариваемое решение Контрольно-счетной палаты г. Сургута от 06.06.2014 № 01-27-658/14 КСП (07), по мнению суда апелляционной инстанции, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку незаконно создает препятствия для реализации Учреждением предоставленных ему полномочий и осуществлению функций, имеющих публичное значение и отнесенных к его компетенции, в связи с чем, подлежит признанию недействительным.

Частью 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должно содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, учитывая предложенный Обществом в заявлении, поданном в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, способ защиты нарушенного