Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2014 по делу n А70-4011/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

в том числе право на его воспроизведение и распространение, принадлежат автору произведения и могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору.

В подтверждение исключительных прав ООО «Маша и Медведь» на аудиовизуальное произведение сериал «Маша и Медведь» истцом представлены договоры от 08.06.2010 № 010601-МиМ и от 12.11.2010 № 1007/19 об отчуждении исключительного права на аудиовизуальное произведение (сериал «Маша и Медведь»), заключенные между ООО «Маша и Медведь» и ООО Студия «АНИМАККОРД».

Исключительные права на персонажи аудиовизуального произведения – мультипликационного сериала «Маша и Медведь» переданы ООО «Маша и Медведь» в доверительное управление НП «Эдельвейс» по договору доверительного управления исключительными правами от 23.03.2012 № Э1-МиМ.

Доказательств того, что указанные договоры являются недействительными, не влекут переход исключительного права на аудиовизуальное произведение (сериал «Маша и Медведь») от правообладателя к приобретателю, и передачи этого права в доверительное управление, ответчиком в материалы дела не представлено.

Договор доверительного управления от 23.03.2012 № Э1-МиМ соответствует всем существенным условиям, предъявляемым статьей 1016 ГК РФ к договорам доверительного управления имуществом. В соответствии со статьей 1013 ГК РФ объектом доверительного управления могут выступать, в том числе исключительные права, что не противоречит условиям договора доверительного управления от 23.03.2012 № Э1-МиМ и требованиям закона.

При этом, позиция арбитражных судов по вопросу доказывания нарушения исключительных прав автора и применения санкций к нарушителю отражена в судебных актах по делам со сходным фактическим составом по искам НП «Эдельвейс», заявленным в защиту исключительных прав на персонажи из мультипликационного сериала «Маша и Медведь» (постановления Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2013 по делу № А65-6174/2013, от 26.12.2013 по делу № А50-4104/2013, от 10.09.2013 по делу № А50-25596/2012).

Вступившими в законную силу судебными актами по указанным спорам установлено, что НП «Эдельвейс» на основании договоров от 08.06.2010 № 010601-МиМ и от 12.11.2010 № 1007/19 является правообладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение – мультипликационный сериал «Маша и Медведь», которые переданы в доверительное управление НП «Эдельвейс» по договору доверительного управления от 23.03.2012 № Э1-МиМ.

При этом вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.12.2013 по делу № А70-10958/2013 установлено, что обращение истца в суд за защитой нарушенного права правомерно.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Таким образом, свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее. Свойством преюдиции обладают лишь те обстоятельства, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

По смыслу положений статьи 69 АПК РФ преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Следовательно, указанные обстоятельства о том, что обращение истца в суд за защитой нарушенного права правомерно, не доказываются вновь при рассмотрении данного дела.

По смыслу подпункта 2 и подпункта 9 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения является, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; переработка произведения.

При визуальном осмотре и сравнении проданного ответчиком товара с изображениями детского мультипликационного сериала «Маша и Медведь» и персонажей, исключительные права на которые принадлежат ООО «Маша и Медведь», судом установлено их визуальное сходство: графическое и объемное изображение идентичны, расположение отдельных частей персонажей совпадает, цветовая гамма соответствует. Визуальное графическое сходство охраняемых изображений персонажей и изображений девочки и медведя, содержащихся на реализованном ответчиком товаре, позволяет ассоциировать сравниваемые объекты один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт продажи ответчиком товара с изображением персонажей «Маша», «Медведь» подтверждается кассовым чеком от 29.11.2014, диском с видеозаписью осуществления покупки, самим товаром.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта правонарушения со стороны ответчика.

Согласно пункту 6 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» указано, что доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

С учетом указанных разъяснений доказательством незаконного распространения контрафактной продукции может быть как одно из перечисленных доказательств, признаваемых в качестве допустимых, так и их совокупность.

В силу частей 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 указанной статьи).

Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» кассовый чек является документом, подтверждающим факт оплаты при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров.

Кассовый чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт продажи ему товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Представленный в материалы дела кассовый чек содержит информацию о наименовании ответчика (ООО «Твоя Находка»), адреса (г. Тюмень, ул. Ленина 57). дате покупки (29.11.2013), наименовании товара (боксеры детские), количестве и цене товара (3 шт., 162 руб.), ИНН продавца - 007202203310.

Доказательств продажи по указанному чеку иного товара не представил.

О фальсификации товарного чека от 29.11.2013 в порядке статьи 161 АПК РФ ответчиком не заявлено.

Кроме того, согласно статье 493 ГК РФ видеозапись не является доказательством совершения сделки розничной продажи, однако может рассматриваться как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами.

При этом видеосъемка процесса покупки, осуществленная представителем НП «Эдельвейс», является соразмерным и допустимым способом самозащиты гражданских прав истца в силу статьи 12, 14 ГК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что представленный в материалы дела договор субаренды №3 от 01.12.2012, на который ссылался ответчик, заключен в отношении иного имущества, а именно, нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Тюмень, ул.Ленина, 57/2Б, в то время, как товар был приобретен представителем истца в торговой точке по адресу: г.Тюмень, ул.Ленина, 57, что также отражено на представленном в материалы дела кассовом чеке.

Суд первой инстанции верно установил, что видеозапись покупки является непрерывной, из которой усматривается, что представитель НП «Эдельвейс» направляется вдоль дома №57 по ул.Ленина, и заходит в помещение под вывеской «Ирина». На входной двери весит рекламный плакат по смыслу отображающий информацию следующего содержания: «В случае приобретения покупки в «Твоя Находка» получаешь скидку в магазине «Ирина». Представитель истца проходит вглубь помещения через иные торговые павильоны, выбирает, в обособленном помещении, товар (трусы детские в количестве 3 шт. с изображением мультипликационных героев «Маша и Медведь») с торговыми бирками ООО «Твоя Находка», отдает их продавцу и направляется к кассе, расположенной в этом же помещении. На кассе также размещена реклама о получении скидки в магазине «Ирина» в случае приобретения товара в «Твоей Находке», кроме того, рядом с кассовым аппаратом видны бланки товарных чеков с проставлением печати ООО «Твоя Находка», с обратной стороны прилавка на стене висят пакеты с надписью «Твоя Находка».

Таким образом, видеозапись, осуществленная истцом, позволяет достоверно установить, что торговая точка, на которой произведена покупка, принадлежит именно ООО «Твоя Находка».

Кроме того, в материалы дела представлен сам товар – трусы в количестве 3 штук с изображением персонажей «Маша», «Медведь», продажа которого зафиксирована на видеозаписи.

Доводы подателя жалобы не опровергают указанные обстоятельства.

ООО «Маша и Медведь» не передавало ООО «Твоя Находка» право на использование персонажей мультипликационного сериала «Маша и Медведь», что в силу части 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 ГК РФ).

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (часть 3 статьи 1252 ГК РФ).

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

   Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, посчитал возможным снизить размер подлежащей взысканию компенсации до 30 000 руб., исходя из наличия со стороны ответчика трех фактов нарушения (в отношении каждого персонажа).

   Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 Постановления № 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что правовой охране подлежит произведение, в котором персонаж понимается как часть произведения, содержащая описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению. В связи с этим незаконное использование персонажа произведения является нарушением исключительного права на само произведение.

По смыслу приведенных норм материального права размещение на одном товаре нескольких персонажей одного аудиовизуального произведения (детского мультипликационного сериала «Маша и Медведь») необходимо рассматривать как одно правонарушение. Определение размера компенсации, исходя из количества персонажей, размещенных на каждом товаре, не отвечает смыслу этих правовых норм.

   В данном случае истец приобрел у ответчика три контрафактных товара с изображением персонажей аудиовизуального произведения - мультипликационного сериала «Маша и Медведь», что является нарушением исключительных прав на произведение, в то время как размер компенсации в сумме 60 000