Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2014 по делу n А75-11476/2013. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

методологии кредитования и организации кредитной деятельности филиальной сети Департамента кредитных операций ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА (т. 39 л.д. 121-123) усматривается, что  в соответствии с запросом Банка от 26.06.2014 о предоставлении информации по проверке фактического состояния объектов строительства ЗАО «Строймонтаж», Дирекция Банка направляет отчёт о проведённых мероприятиях, согласно которым по рассматриваемому договору подряда строительство дома завершено. Объект пока не заселён. Техника и люди на объекте отсутствуют.

В материалы спора представлены фотокопии (т. 39 л.д. 119-120), на которых сфотографированы дома и имеется  рукописная надпись на снимке: п. Коммунистический, ул. Лесная, 5.                                                                                                         При этом, на снятом доме отсутствует табличка с почтовым адресом, а записка не содержит сведений о том, исходя из какой информации составивший её сотрудник банка определил номер дома, учитывая, что на улице Лесной в п. Коммунистический должник вёл строительные работы по возведению и других аналогичных домов.

Вышеуказанная служебная расписка и фотокопии не являются надлежащими доказательствами факта как завершения строительством жилого дома № 5, так и факта несения должником расходов, связанных с его строительством, в размере 13 112 553 руб. 33 коп.

Служебная записка составлена в одностороннем порядке сотрудником Банка, который является кредитором должника и потому является заинтересованным лицом в настоящем споре, поскольку кредиторы, чьи требования включены в реестр, получают удовлетворение своих требований от должника из общей конкурсной массы, сформированной конкурсным управляющим.

В подтверждение сведений, отражённых сотрудником Банка в служебной записке, о завершении дома строительством, в материалы дела не представлены соответствующие доказательства, в том числе самим Банком.

Более того, эти сведения противоречат информации, которая отражена должником в акте передачи заказчику объекта от 05.09.2014 и в ответе незаинтересованного лица – Администрации Советского района, данном именно Банку в ответ на его обращение, а именно: о готовности объекта в объёме 9%, что никак не свидетельствует о готовности дома в целом, как визуально усматривается из представленных в дело фотокопий.

Учитывая, что служебная записка была составлена 03.07.2014 после обращения Фонда «Жилище» в арбитражный суд с настоящим требованием, и после расторжения договора подряда 17.03.2014 и фактической передачи объекта заказчику также 17.03.2014, суд первой инстанции при наличии имеющихся в деле противоречий относительно готовности  объекта  исходя из возражений Банка безусловно принял во внимание именно доводы Банка и представленные им документы (служебную записку с фотокопиями), не дав надлежащей оценки письму Администрации Советского района от 05.09.2014 о готовности объекта в объёме 9%.

На фотокопиях отсутствуют вообще  какие-либо подписи лиц, которые удостоверили факт отнесения снимка дома к указанному на фотокопии адресу: дом 5, что исключает возможность соотнести снимки дома на фотокопиях действительно с домом 5, на котором подрядчик производил работы.

Поэтому суд апелляционной инстанции критически относится к сведениям, указанным сотрудником Банка в своей служебной записке, а также фотокопиям и не считает их допустимыми доказательствами факта завершения строительства дома 5 и несения должником расходов по строительству этого дома в настоящем споре.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В материалы дела представлена копия письма от 23.09.2014 № КС 1047 Управления по делам архитектуры и капитального строительства Администрации Советского района в адрес Фонда «Жилище», которым  Управление уведомило кредитора  о том, что ЗАО «Строймонтаж» по договору подряда ненадлежащим образом осуществляет ведение исполнительной документации по строительству объекта, в частности, не ведётся журнал производства работ (форма КС-6) (т. 39 л.д. 131). Управлением неоднократно направлялись письма в адрес должника с требованием об устранении нарушения, которые оставлены без ответа.

Данное письмо датировано 23.09.2014 после расторжения договора подряда.

Однако содержание письма свидетельствует о том, что речь по сути идёт об исполнительной документации, а не о самих строительно-монтажных работах, предусмотренных договором подряда.

К тому же, исходя из содержания письма, в котором указано о направлении неоднократно писем в адрес должника, не следует, что именно по состоянию на эту дату должником ведётся какое-либо строительстве на объекте – жилой дом № 5.

О том, что Управление действительно направляло письма в адрес должника свидетельствует письмо того же Управления от 05.11.2013 № КС 1303 в адрес должника, датированное после составления справки формы КС-3 № 1 от 25.10.2013, но ещё до расторжения договора 17.03.2014.

В данном письме указано, что в ходе технического обследования 28.10.2013 объекта «Комплекс жилых домов по ул. Лесная в п. Коммунистический, Советского района ХМАО-Югры, Тюменской области. 16 кв. жилые дома №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6» выявилось отсутствие документации, необходимой для ведения строительного контроля за строительством объекта в соответствии с НИиП 12-01-2004 Организация строительства – журнала свайных работ, журнала входного контроля, журнала производства общих работ (т. 39 л.д. 132).

Таким образом,  анализ писем Управления указывает о  предъявлении им должнику претензий относительно документации, которую должник обязан вести при строительстве объектов.

Поэтому письмо Управления, датированное в адрес кредитора от 23.09.2014,  в совокупности с имеющимися в деле доказательствами о готовности объекта в объёме 9% не означает, что на указанную дату должник продолжал строительство объекта.

Суд первой инстанции, правомерно ссылаясь на пункт 1 Информационного письма № 49, сделав вывод о праве должника предоставить в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие наличие и размер затрат, тем не менее, сделал вывод о несении должником затрат в отсутствие доказательств о таких затратах.

Из материалов дела следует, что определениями от 10.06.2014, 14.07.2014  суд первой инстанции предлагал должнику представить письменный отзыв на возражения, общий журнал производства работ формы КС-6 (пункт 12.5. договора подряда), журнал учёта выполненных работ формы КС-6а, справки формы КС-2 (акт о приёмке выполненных работ), копию регистра аналитического учёта договора строительного подряда на балансовом счёте 20 «Основное производство», пояснительные записки к бухгалтерской отчётности должника за 2013 год.

Однако должником таких доказательств суду не представлено.

Ссылаясь  на мнение Банка о том, что уклонение сторон (кредитора и должника) от представления в материалы дела документов, фиксирующих фактические объёмы производства работ на объекте (журнал производства работ), основанное  на факте аффилированности сторон, суд первой инстанции указал, что исполнительный директор Фонда «Жилище» Моисеев В.И. одновременно является директором по экономике и финансам ЗАО «Строймонтаж».

Однако согласно сведениям из трудовой книжки на имя Моисеева В.И., которым подписан договор подряда как исполнительным директором Фонда «Жилище» 19.08.2013, на момент подписания договора он не являлся более  директором по экономике и финансам ЗАО «Строймонтаж», так как 07.02.2013 трудовой договор с ним должником расторгнут и 01.04.2013 он принят в Фонд «Жилище» на должность исполнительного директора (т. 39 л.д. 133-135).

Таким образом, по состоянию на дату подписания договора подряда Моисеев В.В. не являлся  директором по экономике и финансам должника.                                               Указанные обстоятельства не опровергнуты допустимыми доказательствами.

В статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» даны понятия аффилированного лица и аффилированного лица юридического лица.

            Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

            Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

            Таким образом, на момент заключения договора подряда Моисеев В.И. не являлся аффилированным лицом по отношению к кредитору.

Факт наличия задолженности ЗАО «Строймонтаж» подтверждается  материалами дела и данный факт Банком не опровергнут.

В отсутствие доказательств о выполнении должником работ в полном объёме на сумму полученного аванса факт возникновения неосновательного обогащения на стороне должника в размере 14 896 434 руб. 45 коп. апелляционный суд считает установленным.

Вследствие чего должник обязан возвратить Фонду «Жилище» спорную сумму.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа во включении требования Фонда «Жилище» в реестр в заявленном размере.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что включение в реестр требования кредитора в заявленном размере не лишает должника права на заявление к нему соответствующего требования в порядке статьи 729 ГК РФ с представлением соответствующих доказательств несения затрат, связанных с исполнением договора подряда, до его расторжения.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ изменить обжалуемое решение суда первой инстанции, изложив его резолютивную часть следующим образом. Признать обоснованным требование Фонда «Жилище» в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности к ЗАО «Строймонтаж».            Включить требование Фонда «Жилище» в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Строймонтаж».

Апелляционная жалоба Фонда «Жилище» подлежит удовлетворению.

            При изготовлении постановления в полном объёме судом апелляционной инстанции выявлена следующая описка. По тексту резолютивной части постановления от 02.12.2014 при указании наименования подателя жалобы и кредитора не указано слово «Жилище», вместо правильного наименования подателя жалобы «Муниципальный  фонд развития жилищного строительства Советского района «Жилище»» указано «Муниципальный  фонд развития жилищного строительства Советского района».

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным исправить допущенную описку в настоящем постановлении.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу Муниципального  фонда развития жилищного строительства Советского района «Жилище» удовлетворить.

            Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 09.10.2014 по делу № А75-11476/2013 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

            Признать обоснованным требование Муниципального  фонда развития жилищного строительства Советского района «Жилище» в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности к закрытому акционерному обществу «Строймонтаж».

            Включить требование Муниципального  фонда развития жилищного строительства Советского района «Жилище» в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества «Строймонтаж».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.Ю. Рыжиков

М.В. Смольникова