Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009 по делу n А46-22245/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 апреля 2009 года

                                                      Дело №   А46-22245/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  26 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 апреля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1483/2009) открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» филиал «Омскэнерго» на решение Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу №  А46-22245/2008 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

3-е лицо: открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания»,

о признании решения от 11.09.2008 № 01-2787 незаконным и обязании принять заявление открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» к рассмотрению,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» филиал «Омскэнерго» – Пестов Д.В. по доверенности от 03.04.2008 № 94/3 сохраняющей силу до 01.04.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Михеев В.М. по доверенности от 12.01.2009 № 03-04/ВМ действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» - Белкин А.В. по доверенности от 27.10.2008 № 28-12/220 сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

установил:

Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее - ОАО «МРСК Сибири», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимоно­польной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании решения от 11.09.2008 № 01-2787 незаконным и обязании принять заявление ОАО «МРСК Сибири» к рассмотрению.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заин­тересованного лица, привлечено открытое акционерное общество «Омская энергосбы­товая компания» (далее - третье лицо, ОАО «Омскэнергосбыт»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.02.2009 по делу № А46-22245/2008 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

ОАО «МРСК Сибири» с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке, указав на неправильное применение судом норм материального права и  ошибочность выводов суда об отсутствии оснований для возбуждения дела об антимонопольном правонарушении и о не подведомственности данного спора антимонопольному органу.

Общество, оспаривая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения дела об антимонопольном правонарушении, указывает, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции») основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление ОАО «МРСК Сибири» и, что в действиях ОАО «Омскэнергосбыт» имеются признаки антимонопольного правонарушения, которые выражаются:

- в навязывании невыгодных условий (уклонение от заключения договора; включение в проект договора условий, явно противоречащих действующему законодательству, направленных на ущемление интересов заявителя; использование формальной процедуры заключения договора для злоупотребления своим положением);

- в создании дискриминационных условий (отказ оплачивать часть услуг авансовыми платежами).

В отношении вывода суда первой инстанции о не подведомственности спора антимонопольному органу, ОАО «МРСК Сибири» ссылаясь на положения Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 23 Закона «О защите конкуренции», а также на пункт 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 30.06.2008, указывает на наличие двух способов защиты нарушенного права – судебного и административного, в связи с чем полагает необоснованным указание суда о том, что в данном случае право заявителя подлежит восстановлению в судебном порядке.

Омским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложена позиция о законности и обоснованности решения судебного акта, а также об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы общества.

Представители ОАО «МРСК Сибири» и Омского УФАС России в заседании суда апелляционной инстанции поддержали свои доводы и возражения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, его представитель в судебном заседании пояснил, что считает принятый по настоящему делу судебный акт законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Согласно выпискам из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, ОАО «МРСК Сибири» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, а ОАО «Омскэнергосбыт» - занимает доминирующее положение на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Общество для урегулирования отношений по передаче электрической энергии 26.06.2008 в адрес ОАО «Омскэнергосбыт» направи­ло проект договора оказания услуг по передаче электрической энергии (далее – Договор).

ОАО «Омскэнергосбыт» с условиями названного Договора в редакции общества не согласилось и оформило протокол разногласий к Договору, который получен заявителем 11.07.2008.

На протокол разногласий третьего лица ОАО «МРСК Сибири» составлен и направлен в адрес ОАО «Омскэнергосбыт» протокол согласования разногласий от 18.07.2008.

20.08.2008 ОАО «МРСК Сибири» обратилось в Омское УФАС России с заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенного ОАО «Омскэнергосбыт» в ходе заключения Договора оказа­ния услуг по передаче электроэнергии.

По мнению общества, нарушения выразились во включении в Договор положений об обязании ОАО «МРСК Сибири» внести в договоры с территориальными сетевыми организациями условие об обязательном заключении ими договора о покупке потерь электроэнергии с энергосбытовой компанией; возложе­нии на общество ответственности за потери в бесхозяйных сетях, имеющих присоеди­нение к сетям территориальных сетевых организаций; включении объемов выявленного безучетного потребления в объем потерь не в период, в котором передан акт безучетно­го потребления, а в период поступления на счет энергосбытовой компании фактической оплаты от потребителя; распределении заявленной мощности по уровням напряжения в противоречии с рекомендациями РЭК Омской области (письмо от 19.06.2008 № 08/РЭК-1158). Названные положения, по мнению заявителя, противоречат действующему правовому регулированию. Действия ОАО «Омскэнергосбыт» квалифицированы как навязывание контрагенту условий Договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральным законодательством), и создание дискриминационных условий участникам хозяйственной деятельности.

Названным заяв­лением, помимо возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении третьего лица, общество просило антимонопольный орган вынести предпи­сание о заключении Договора в редакции протокола разногласий, представленного ОАО «МРСК Сибири».

Омское УФАС России решением, оформленным в виде письма от 11.09.2008 № 01-2787, указало, что не усматривает в действиях ОАО «Омскэнергосбыт» нарушений норм пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции». Антимонопольный орган, признавая ОАО «Омскэнергосбыт» гарантирующим поставщиком, для которого заключение договоров на оказание услуг по передаче электрической энергии обязательно, указал, что в рассматриваем случае на оферту заявителя был получен протокол разногласий, являющийся в силу статьей 435, 443 Гражданского кодекса Российской Федерации акцеп­том на иных условиях, т.е. новой офертой, и предложил передать разногласия, воз­никшие при заключении договора, на рассмотрение суда по правилам статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением Омского УФАС России, оформленным письмом от 11.09.2008 № 01-2787, ОАО «МРСК Сибири» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и обязании принять заявление общества к рассмотрению.

Суд первой инстанции, рассматривая заявление общества и решение антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что в данном случае общество и третье лицо не смогли прийти к единому мнению при заключении Договора на оказание услуг, регулирующего отношения на рынке передачи электрической энергии, на котором доминирующее положение занима­ет ОАО «МРСК Сибири», в связи с чем у заинтересованного лица отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения третьим лицом антимонопольного законодательства, в связи с чем указал на необходимость разрешения возникших разногласий в порядке, определенном статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании апелляционной жалобы ОАО «МРСК Сибири» решение суда первой инстанции по настоящему делу является предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона «О защите конкурен­ции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3);

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5);

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите кон­куренции»); арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечис­ленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимоно­польный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонополь­ным органом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующему субъекту предусмотренные законом обязательные для исполнения соответствующие предписания.

Вместе с тем из статьи 3 Закона «О защите конкуренции» следует, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Следовательно, при рассмотрении антимонопольным органом