Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014 по делу n А70-1951/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом к нему, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ОАО «ДЭУ КАО» ходатайства.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, пояснения к ним? отзывы на апелляционные жалобы, заслушав представителя истца, ответчика, третьего лица, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.11.2011 между ОАО «ДЭУ КАО» (генподрядчик) и МСК «СибАгро» (подрядчик, субподрядчик) заключен договор № 2/11 на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее – договор), в соответствии с которым истец принял на себя обязательства выполнять работы по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени, а ответчик принять и оплатить их (том 1 л.д. 68-82).

Объем, перечень и требования к работам согласованы сторонами в приложениях 1-5 договора (том 1 л.д. 83-84, 126-132).

Дополнительным соглашением № 1 от 12.12.2011 сторонами согласована новая редакция приложений к договору, локальные сметные расчеты (том 1 л.д. 137-145).

Пунктом 2.1. договора с учетом дополнительного соглашения № 2 от 18.07.2012 сторонами согласованы стоимость выполняемых работ, в том числе на 2013 год в размере 329 026 712 руб. 71 коп., изменения приложений (том 1 л.д. 146-157).

Пунктом 2.3. договора стороны определили, что оплата производится за фактически выполненные объемы работ в течение 30 дней со дня подписания акта выполненных работ.

Во исполнение условий договора истец письмом № 858 от 09.09.2013 направил ответчику для подписания акты формы КС-2 от 31.08.2013: № 38 на сумму 19 264 324 руб. 82 коп., № 39 на сумму 79 396 руб. 30 коп., № 40 на сумму 6 461 руб. 68 коп., № 41 на сумму 55 216 руб. 92 коп., № 44 на сумму 11 319 руб., № 45 на сумму 113 руб. 28 коп. (том 1 л.д. 11).

Ответчик письмом № 1426 от 15.09.2013 направил истцу исправления к указанным актам КС-2 (том 1 л.д. 17-20).

Истец письмом № 925 от 27.09.2013 не согласился с уточненными актами и, учитывая сложившуюся между сторонами практику сдачи работ, направил ответчику акт КС-2 № 42 от 27.09.2013 на сумму 12 037 853 руб. 78 коп. (том 1 л.д. 12-13).

В связи с наличием возражений истца с мотивированным отказом от подписания акта, ответчик письмами № 1562 от 03.10.2013, № 1646 от 18.10.2013 отказался подписывать акты, указал, что истцом не представлены сшитые и заверенные ксерокопии журналов производства работ (том 1 л.д. 21-25).

Ответчиком был подписан акт КС-2 № 42 от 27.09.2013 на сумму 12 037 853,78 рублей, соответствующая справка формы КС-3 (том 1 л.д. 40-44).

Также в материалы дела представлен акт № 42 от 27.09.2013, подписанный сторонами на сумму 13 663 488 руб., справка № 18 от 27.09.2013 на сумму за отчетный период август 2013 года – 16 122 915 руб. 84 коп. (том 1 л.д. 45-48, 53).

Копии журналов были направлены истцом ответчику с сопроводительным письмом № 959 от 09.10.2013 (том 1 л.д. 26).

Письмом № 991 от 17.10.2013 истец просил ответчика направить подписанные акты приемки работ и оплатить работы (том 1 л.д. 29).

Платежным поручением № 000188 от 08.11.2013 ответчиком перечислено истцу 15 961 686 руб. 54 коп.  за август 2013 года. (том 1 л.д. 33).

24 января 2014 года истец направил ответчику претензию с требованием оплатить фактически выполненные работы в сумме 3 059 573 руб. 62 коп. и неустойку в размере 34 496 руб. 69 коп. (том 1 л.д. 30-32).

Поскольку в добровольном порядке требования истца не были удовлетворены ответчиком, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Частью 3 статьи 421 ГК РФ установлено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

На основании статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию заказчика.

Характер деятельности, результаты которой потребляются непосредственно при ее осуществлении, влечет квалификацию правоотношений по договору как оказание услуг. Предметом договора является такая деятельность.

Проанализировав условия договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 № 2/11 является смешанным, содержит элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ).

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

На основании части 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 779, 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Указанный вывод также подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Исходя из условий рассматриваемого договора, оплата производится за фактически выполненные объемы работ в течение 30 дней со дня подписания акта выполненных работ.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны двусторонние акты формы КС-2 на выполненные работы и оказанные услуги по договору и произведена их оплата ответчиком на общую сумму 16 122 787 руб. 08 коп.

При этом истцом первоначально представлялись ответчику для подписания акты на больший объем работ и, соответственно, на большую сумму. Подписывая акты на меньший объем услуг и работ, и на меньшую их стоимость, чем было заявлено первоначально в актах, ООО МСК «СибАгро» представляло в письменном виде возражения с указанием на необоснованность уменьшения ответчиком объемов работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком, как указано выше, оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

В рассматриваемом случае односторонние акты, составленные ООО МСК «СибАгро» не являются теми самыми односторонними актами, о которых речь идет в статье 753 ГК РФ.

В данном случае на актах истца отсутствуют отметки об отказе ответчика от их подписания; истцом подписаны акты в редакции ответчика также без отметки на них о несогласии с ними, по ним ответчиком произведена оплата.

Между тем, приведенные выше нормы ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что сам факт подписания истцом актов на принятие работ и услуг в меньшем объеме и на меньшую стоимость не лишает истца права представить свои возражения и заявить требование об оплате работ и услуг, фактически произведенных истцом.

При этом, на основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, ООО МСК «СибАгро», предъявляя требование о взыскании с ОАО «ДЭУ КАО» стоимости оказанных услуг и выполненных работ по договору в большей сумме, чем отражено в двусторонних актах формы КС-2 и фактически ответчиком оплачено, должно доказать факт оказания услуг и выполнения работ в заявленном объеме и их стоимость.

При этом, истец не выделяет какие-то конкретные виды работ и их объемы по акту, на которые ответчиком осуществлено уменьшение объемов принятых работ.

Согласно пояснениям сторон, данным в заседании суда апелляционной инстанции, между сторонами отсутствует спор об объемах выполненных работ.

Спор возник в результате некачественного оказания истцом услуг, как утверждает ответчик, и уменьшения ответчиком в связи с этим объемов работ, отраженных истцом в первоначальных актах, с применением понижающих коэффициентов, которые, по мнению истца, не подлежали применению.

Действительно, по правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, ответчик по смыслу приведенной нормы права может, в том числе, требовать соразмерного уменьшения установленной за работу (услуги) цену.

В целях такого снижения ответчиком применены коэффициенты предусмотренные Инструкциями оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний и летний периоды (приложения 2, 3 к Положению о порядке содержания и ремонта автомобильных дорог местного значения города Тюмени, утверждено Постановлением Администрации города Тюмени от 09.09.2010 № 99-пк), Инструкциями по оценке качества выполненных работ и временной технологии по текущему содержанию территории города Тюмени в летний и зимний периоды (приложения 5, 6 к Распоряжению Администрации г.Тюмени от 29.07.2012 № 782-рк) (далее – Инструкции).

Между тем суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о правомерном применении им при определении стоимости выполненных работ и оказанных услуг понижающих коэффициентов, предусмотренных обозначенными Инструкциями.

Так, в соответствии с пунктом 1.1. Инструкций инструкция разработана с целью оценки деятельности исполнителей муниципального заказа на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени.

Несмотря на то, что по смыслу Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) под исполнителем муниципального заказа понимается сторона муниципального контракта, тогда как истец исполнителем муниципального контракта не является, стороны могут распространить действие Инструкции на свои взаимоотношения в силу статьи 421 ГК РФ, предусматривающей свободу договора, в том числе, и в части порядка определения нормативной базы для регулирования своих правоотношений.

Согласно пункту 7.1 договора приемка работ осуществляется генподрядчиком, либо уполномоченным им лицом, (с участием субподрядчика) путем оценки качества выполненных работ, руководствуясь нормативно-технической документацией по оценке качества содержания автомобильных дорог, приведенной в приложении № 3 к договору.

В соответствии с приложением № 3 к рассматриваемому договору, предусматривающему перечень нормативно-технической документации (том 1 л. 126), Инструкции распространяют свое действие на их отношения только в части определения качества оказанных услуг и выполненных работ, тогда как условия о применении норм о понижающих коэффициентах для определения стоимости выполненных работ и оказанных услуг в заключенном сторонами контракте не содержится.

Таким образом, снижение стоимости выполненных работ, оказанных услуг с применением спорных коэффициентов, в рамках настоящего спора не подлежит.

Как пояснил ответчик в заседании суда апелляционной инстанции определить стоимость, на которую снижены выполненные работы (оказанные услуги), каким-либо