Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2014 по делу n А70-2791/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

Запрета на включение в договор условия о неустойки в виде штрафа и пени в положениях гражданского законодательства не содержится. Нарушения баланса интересов сторон судом апелляционной инстанции не установлено.

Злоупотребления правом, вытекающим из условий пункта 7.4 контракта, со стороны истца не доказано (пункт 8 Постановления).

Как разъяснено в пункте 10 Постановления, при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Оснований считать, что ответчик был ограничен в возможности повлиять на содержание пункта 7.4 контракта, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с чем стороны были не лишены возможности установить в пункте 7.4 контракта условия об ответственности, предусматривающего взыскание единовременного штрафа и неустойки за каждый день просрочки.

С учетом изложенного, довод ответчика о недопустимости двойной ответственности в виде пени и единовременного штрафа за одно и то же нарушение обязательства является необоснованным.

Оспаривая обоснованность начисления неустойки, ООО «РСК» настаивает на отсутствии своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства. Утверждает, что нарушение сроков выполнения работ является следствием просрочки со стороны кредитора, выразившейся в несвоевременной передаче разрешения на строительство и необходимости выполнения дополнительного объема работ, не предусмотренного проектно-сметной документацией. Кроме того, ответчик также просит снизить заявленную ко взысканию неустойку в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 ГК РФ.

При оценке доводов ООО «РСК» об отсутствии у него возможности надлежащим образом исполнить обязательства вследствие просрочки истца суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

При этом, исходя из пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из указанных норм права следует, что именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.11.2012 № 9021/12.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Как следует из материалов дела, ответчик письмами № 14 от 13.03.2013, № 26 от 01.04.2013 сообщал истцу об отсутствии у него права приступать к выполнению работ в отсутствие разрешения на строительство.

Однако в период с 21.01.2013 по 13.03.2013 ответчик не сообщал истцу о необходимости для выполнения работ какой-либо разрешительной документации.

Ссылаясь на просрочку истца в передаче разрешения на строительство (разрешение предоставлено только 17.04.2013 сроком до 17.05.2013), доказательств того, что неисполнение данной обязанности явилось единственной причиной невозможности ответчика приступить к выполнению работ, ответчик не представил.

Суд апелляционной инстанции считает, что наличие разрешения на строительство как основание для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию прямо следует из норм статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, отсутствие у ответчика разрешения на строительство в период выполнения работ не препятствовало ему в выполнении строительных работ на объекте.

Судом первой инстанции установлено, что в период срока выполнения работ с 21.01.2013 по 17.04.2013 (дата получения разрешения на строительство) установленные календарным графиком подготовительные работы по объекту (валка, разделка деревьев; разборка железобетонных плит), которые не требуют получения разрешения на строительство, выполнение которых было возможно, ответчиком также не выполнялись. После получения разрешения на строительство (17.04.2013) ответчик приступил к выполнению работ только 01.07.2013.

Указанное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

В свою очередь, отсутствие возможности приступить к выполнению работ    непосредственно после получения разрешения  на строительство (с 17.04.2013), выполнить работы, в том числе подготовительные, в установленный контрактом срок, ответчик допустимыми доказательствами не подтвердил.

Кроме того, фактически ответчик приступил к выполнению работ после истечения срока действия разрешения на строительство (17.05.2013), то есть в его отсутствие.

Исходя из общего периода просрочки выполнения работ (более 200 дней), суд первой инстанции верно отклонил довод ответчика об отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении обязательства, поскольку до получения разрешения на строительство у него отсутствовала возможность выполнять работы только в течение 86 дней.

При этом, как следует из представленного истцом расчета неустойки, неустойка за период, предшествующий 01.07.2013, по тем видам работ, которые требуют разрешение на строительство, истцом не начислялась.

Доводы ответчика о том, что нарушение предусмотренных контрактом сроков явилось следствием выявившейся необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных проектно-сметной документацией, без выполнения которых дальнейшее выполнение работ по контракту было невозможно, правильно отклонены судом первой инстанции и отклоняются судом апелляционной инстанции. 

Из протокола технического совещания по объекту от 26.06.2013 усматривается, что выявлен ряд несоответствий ПСД, невозможность выполнения работ по устройству основания из песка, укладке водоотводных лотков, в целях исполнения контракта в указанные сроки принято решение подрядчику выполнить работы по переносу и защите кабельных линий в срок до 01.07.2013.

Учитывая незначительный срок с 26.06.2013 по 01.07.2013 (6 дней), а также то, что в протоколе отсутствуют указания на невозможность выполнения работ по контракту в срок, напротив, указаны мероприятия, необходимые для выполнения обязательств   в   согласованный срок, суд первой инстанции пришел к верному выводу,   что   указанный   протокол   не   является безусловным доказательством невозможности выполнения работ по контракту в установленный срок.

Доказательств сообщения заказчику о невозможности выполнения работ по контракту в срок в связи с выявленными несоответствиями ПСД, а также о невозможности выполнить указанные в протоколе мероприятия до 01.07.2013, то есть в течение указанного незначительного периода времени, ответчиком не представлено.

Вместе с тем, ответчиком представлен также акт выполненных работ по защите ГКЛ (дополнительные работы), в котором указан период выполнения работ с 01.07.2013 по 30.08.2013. Доказательства того, что ответчик приостанавливал выполнение работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, которые требуют более значительных временных затрат, чем было определено на техническом совещании, в материалах дела не имеется.

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, предупредить об этом заказчика. О невозможности выполнения работ по причине отсутствия разрешения на строительство и (или) необходимости выполнения дополнительных работ ответчик не заявил, как не заявил о продлении срока выполнения работ вследствие допущенной истцом просрочки. Дополнительного соглашения о продлении сроков сторонами не заключалось.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, правом на приостановление работ, предусмотренным статьями 716, 719 ГК РФ, подрядчик не воспользовался.

Таким образом, ответчик исходил из возможности исполнения принятых на себя обязательств в соответствии с согласованными в контракте условиями.

Проверив представленный истцом расчет единовременного штрафа в сумме 398 303,20 руб., суд первой инстанции признал его верным.

При этом с начислением неустойки за несоблюдение сроков, установленных календарным графиком, за период с 01.04.2013 по 10.02.2014 в сумме 142 897,21 руб. суд первой инстанции не согласился.

Поскольку актами о приемке работ формы КС-2 подтверждается факт выполнения ответчиком работ по контракту вплоть до 19.12.2013, акт приемки законченного строительством объекта датирован 24.12.2013, а доказательств более раннего подписания указанного акта ответчиком не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу, что выполненные работы сданы ответчиком истцу 24.12.2013. Ввиду того, что истцом не указано, какие именно виды, объемы работ не были выполнены ответчиком, дальнейшее начисление истцом неустойки за период с 24.12.2013 до 10.02.2014 суд первой инстанции посчитал необоснованным.

Согласно расчету суда первой инстанции в связи с просрочкой выполнения ответчиком работ подлежит начислению неустойка в сумме 125 762,84 руб. за каждый день просрочки.

Таким образом, обоснованным суд первой инстанции посчитал начисление неустойки в размере 524 066,04 руб., в том числе: 398 303,20 руб. - единовременный штраф, 125 762,84 руб. - неустойка за каждый день просрочки.

Возражений по существу произведенного судом первой инстанции расчета стороны не представили.

Поскольку отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства (статья 401 ГК РФ) ответчиком не доказано, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства.

Вместе с тем, указав, что ответчик письмами от 13.03.2013 № 14 и от 01.04.2013 № 26 сообщал истцу об отсутствии у него разрешения на строительство, суд первой инстанции снизил размер ответственности исполнителя на основании части 1 статьи 404 ГК РФ в 2 раза, определив сумму неустойки по пункту 7.4 контракта в размере 262 033 руб. 02 коп.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для применения положений статьи 404 ГК РФ истец не оспорил, что