Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 по делу n А70-1269/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

   Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.      

Указанная норма права также предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

            Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

            При этом пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

            Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

По правилам части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции установлено, что по ходатайству сторон суд первой инстанции определением от 23.04.2013 в целях установления объема фактически выполненных работ, их качества, стоимости работ и обоснованности применения подрядчиком индексов и коэффициентов назначил судебно-строительную экспертизу, производство которой поручено ООО «Инженерно-технический центр «Запсибгидропром» (том 10 л. 155-157).

Поскольку у суда первой инстанции возникли сомнения в обоснованности и правильности выводов названной выше экспертной организации, изложенных в заключении, они не были опровергнуты и не устранены письменными пояснениями эксперта, данными в судебном заседании, суд первой инстанции назначил дополнительную экспертизу, проведение которой поручил ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» (том 12 л. 144-147).

В дальнейшем, учитывая неполные ответы на вопросы суда, поставленные в определении о назначении экспертизы дополнительной экспертизы, судом дважды назначались дополнительные экспертизы, проведение которых также было поручено ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет».

Согласно экспертным заключениям ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» № 14 от 25.03.2014 и № 26 от 03.06.2014 (том 13 л. 122-168, том 14 л. 114-182) на участке дороги от ул. Ленинградская до ул. Гастелло по ул. Ставропольская на пикетах ПК5+38 – ПК8+25 обнаружены дефекты дорожного полотна.

Из данных заключений следует, что 17.10.2013 в присутствии представителей общества и Департамента экспертами были произведены локальные вскрытия и изъятие проб дорожных материалов для испытаний в двух разных местах дороги по ул. Ставропольская на участке от ул. Ленинградская до ул. Гастелло: на пикете ПК 6+03 (право по ходу пикетажа) и на пикете ПК 7+80 (лево по ходу пикетажа).

12.05.2014 в присутствии представителей указанных лиц экспертами были произведены дополнительные вскрытия и изъятие проб дорожных материалов в разных местах дороги по ул. Ставропольская на участке от ул. Ленинградская до ул. Гастелло.

Результаты вскрытия показали, что качество работ не соответствует проектной документации (несоответствие конструкции дорожной одежды проектной документации – несоответствие толщины асфальтового покрытия, несоответствие толщины подстилающих слоев песка и щебня, отсутствует нижний асфальтобетонный слой в покрытии).

Основываясь на выше изложенном эксперты пришли к выводу, что участок дороги по ул. Ставропольская на участке от ул. Ленинградская до ул. Гастелло (ПК5+38 – ПК8+25) выполнен с отклонениями от требований проектной документации, условий контракта, то есть не качественно. Данный участок автомобильной дороги полностью подлежит демонтажу и устройству нового дорожного полотна в соответствии с требованиями проектной документации.

Отвечая на один из поставленных на разрешение экспертизы вопросов суда, эксперты в заключении № 26 от 03.06.2014 указали, что индекс удорожания к стоимости работ 7,03, согласованный в сводном сметном расчете к контракту применен в соответствии с письмом № 5331/Д от 08.04.2012 ГУС и ЖКХ Тюменской области.

Применение в актах формы КС-2 к расценкам за перевозку груза индекса 3,72 согласно заключению необоснованно, так как данный индекс предназначен для формирования начальной (максимальной) цены торгов при подготовке конкурсной документации, общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере для объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета. Для взаиморасчетов за выполненные работы индекс не предназначен.

Помимо прочего, экспертами со ссылкой на ГСНр 81-05-01-2001, пункт 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, проектную документацию сделан вывод что затраты на возведение временных зданий и сооружений, указанные в процентном соотношении к сметной стоимости работ в сводном сметном расчете, в актах по форме КС-2 приняты неправомерно в связи с отсутствием таковых.

   Для определения стоимости работ в связи с удорожанием за счет производства работ в зимнее время согласно заключению № 26 от 03.06.2014 необходимо применять пункт 3 ГСНр 81-05-02-2001, согласно которому нормы дополнительных затрат определены в процентах от сметной стоимости ремонтно-строительных работ в текущем уровне цен, являются среднегодовыми и применяются для определения сметной стоимости при расчетах за выполненные работы независимо от фактического времени года, в течение которого выполняются работы.

Как верно указал суд первой инстанции, экспертами установлена фактическая стоимость выполненных обществом по контракту работ в размере 55 881 712 руб. 31 коп., в том числе экспертами учтены:

- сумма 1 521 685 руб. 57 коп. (в связи с неправомерностью применения к расценкам за перевозку груза индекса 3,72 и необходимостью применения индекса 7,03, предусмотренного локальным сметным расчетом), которая добавлена к общей сумме выполненных работ;

- сумма 580 288 руб. 96 руб. (перерасчет по суммам выполнения от 02.08.2012, 10.08.2012, 28.08.2012, 20.10.2012 с учетом НДС 18% и расходов на добровольное страхование 2%), которая также добавлена к общей сумме выполненных работ;

- сумма 1 343 184 руб. 56 коп. (стоимость работ, выполненных некачественно), сминусована от стоимости оплаченных работ (55 122 922 руб. 31 коп.).

Приняв во внимание, что сумма 55 122 922 руб. 31 коп. составляет стоимость работ, выполненных подрядчиком, принятых заказчиком без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ, в данную стоимость не включалась стоимость работ по спорному участку, работы о которому не были приняты заказчиком, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вычитание стоимости работ, выполненных некачественно из стоимости принятых без замечаний работ необоснованно.

Учитывая выводы экспертов об обоснованности применения коэффициента зимнего удорожания, в связи с периодом выполнения работ, суд первой инстанции счёл, что к стоимости выполненных работ необходимо прибавить также сумму 556 396 руб. 77 коп.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных истцом работ в соответствии с условиями контракта, проектной документации, с надлежащим качеством, составляет 57 781 293 руб. 51 коп. (55 122 922 руб. 21 коп. + 1 521 685 руб. 57 коп. + 556 396 руб. 77 коп. + 580 288 руб. 96 коп.), тогда как работы оплачены на сумму 55 122 922 руб. 21 коп., в связи с чем долг за фактически выполненные работы составляет 2 658 371 руб. 30 коп. и подлежит взысканию с Департамента в пользу ЗАО МПК «Пикет».

Вопреки позиции общества, несмотря на согласование в локальном сметном расчете к контракту затрат на возведение временных зданий и сооружений в процентном соотношении к сметной стоимости работ, подрядчик должен подтвердить их несение, то есть должен представить доказательства возведения временных зданий и сооружений, что сделано не было.

            В связи с этим оснований для взыскания с заказчика в пользу подрядчика затрат на временные здания и сооружения, которые по расчету общества составили 819 953 руб. 14 коп., не имеется.

Доводы Департамента о необходимости применения при определении стоимости работ, которые должны быть оплачены, за перевозку груза индекса 3,72, тогда как в соответствии с локальным сметным расчетом, являющимся приложением к контракту, сторонами согласован индивидуальный индекс удорожания 7,03, ссылкой на конкретные нормы права не обоснованы. В другом арбитражном деле, на которое Департамент ссылается в жалобе, иные обстоятельства, отличные от обстоятельств настоящего дела, в связи с чем выводы, изложенные в другом деле, не имеют правового значения для рассмотрения спора между ЗАО МПК «Пикет» и Департаментом.

Кроме того, индекс 3,72 предназначен для формирования начальной (максимальной) цены торгов при подготовке конкурсной документации, общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере для объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета. Для взаиморасчетов за выполненные работы индекс не предназначен.

В связи с изложенным применение индекса 3,72 неправомерно.

Обстоятельства, связанные с тем, что, как утверждает Департамент, общество не направило ему расчет на дополнительные затраты за счет производства работ в зимнее время, не является основанием для отказа во взыскании стоимости работ с учетом коэффициента зимнего удорожания.

Вопреки доводам общества, некачественное выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги, в том числе щебеночного основания, по ул. Ставропольская на участке от ул. Ленинградская до ул. Гастелло (ПК5+38 – ПК8+25) подтверждается экспертными заключениями ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет».

   Так, из заключения № 26 от 03.06.2014 следует, что в трех из семи вскрытых точек толщина асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям проектной документации и соответственно, условиям заключенного между сторонами контракта.

   Кроме того, из данного заключения следует, что верхний слой дорожной одежды – щебеночный слой на всех трех вскрытых участках не соответствует локальному сметному расчету, в котором согласована толщина щебеночного основания 18 мм, а не 33 мм, как в проектной документации (страница 13 заключения). В одной точке щебеночный слой выше 18 мм на 5 мм, во второй - на 6 мм меньше, в третьей на 3 мм меньше.

            Экспертное заключение № 26 от 03.06.2014 соответствуют требованиям статей 67, 68, 82, 86 АПК РФ.

   Оснований сомневаться в достоверности выводов экспертов, учитывая их предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), проведение вскрытий и испытаний отобранных в присутствии участвующих в деле лиц проб дорожных материалов, непредставление доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключениях, у суда апелляционной инстанции не имеется.

   Результаты судебной экспертизы не опровергнуты. Ходатайство о проведении повторной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ обществом суду апелляционной инстанции заявлено не было.

   Назначение первой и второй дополнительных экспертиз в одном и том же экспертном учреждении не является безусловным основанием для отмены решения.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Исходя статьи 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

   Вопреки доводам общества, изложенным в его жалобе, выявленные недостатки, несомненно, влекут снижение эксплуатационных характеристик не только участка дороги по ул. Ставропольская от ул. Ленинградская до ул. Гастелло (ПК5+38 – ПК8+25), но и участка дороги до ул. Ленинградская и после ул. Гастелло, поскольку дорожная конструкция действует как единое целое, в результате допущенных обществом недостатков возникнут тещины и неровности дороги, что потребует ремонтных работ, вплоть до демонтажа старого и устройства нового дорожного полотна.

   Иными словами, допущенные недостатки, препятствуют использованию результата работ