Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 по делу n А70-1269/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 октября 2014 года

                                                           Дело № А70-1269/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бирюля К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-10144/2014, 08АП-10146/2014) закрытого акционерного общества Многопрофильная компания «Пикет» и Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.07.2014 по делу № А70-1269/2013 (судья Куприна Н.А.) по иску закрытого акционерного общества Многопрофильная компания «Пикет» (ОГРН 1067203010610, ИНН 7224031745) к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 01672300000512000568 от 03.07.2012 в размере 4 962 255 руб. 91 коп., по встречному иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени к закрытому акционерному обществу Многопрофильная компания «Пикет» о взыскании неустойки по муниципальному контракту № 01672300000512000568 от 03.07.2012 в размере 104 499 руб. 21 коп., третье лицо: муниципальное бюджетное учреждение «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени»,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества Многопрофильная компания «Пикет» Ивановой Н.В. по доверенности б/н от 22.03.2014 сроком действия один год,

установил:

закрытое акционерное общество Многопрофильная компания «Пикет»  (далее - ЗАО МПК «Пикет», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее - Департамент), при участии к качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. муниципального бюджетного учреждения «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени» (далее - МБУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов г. Тюмени»),  о взыскании 1 483 931 руб. 47 коп. стоимости фактически выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия по ул. Ставропольской, 2 101 974 руб. 53 коп. разницы между стоимостью работ с примененным индексом на перевозку грузов автомобильным транспортом 7,03 и 3,72, 819 953 руб. 14 коп. затрат на временные здания и сооружения, 556 396 руб. 77 коп. затрат на удорожание работ за счет производства работ в зимнее время (с учётом уточнений).

            Департамент, воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предъявил встречный иск о взыскании с ЗАО МПК «Пикет» неустойки в размере 104 499 руб. 21 коп. (с учётом уточнения).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.04.2013 2014 по делу № А70-1269/2013 назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено. Определением от 04.07.2013 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2013 по делу № А70-1269/2013 назначена дополнительная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 11.02.2014 производство по делу № А70-1269/2013 возобновлено, по делу назначена дополнительная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 31.03.2014 производство по делу возобновлено.

Определениями от 22.04.2014 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 24.07.2014 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.07.2014 по делу № А70-1269/2013 первоначальный иск и встречный иск удовлетворены частично. С учетом произведенного судом первой инстанции зачета требований с Департамента в пользу ЗАО МПК «Пикет» взысканы денежные средства в размере 2 590 221 руб. 75 коп., с ЗАО МПК «Пикет» в пользу Департамента взысканы судебные расходы в размере 79 055 руб.09 коп. Этим же решением обществу из федерального бюджета возвращено 3 369 руб. 51 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО МПК «Пикет» в апелляционной жалобе просило решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований общества и удовлетворения встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на то, что суд первой инстанции не принял во внимание откорректированный и подписанный сторонами локальный сметный расчет, а также схему, в соответствии с которой толщина щебеночного основания была изменена в сторону уменьшения. Согласно экспертному заключению № 26 от 03.06.2014 в четырех точках толщина слоев асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям проектной документации, поэтому отсутствуют основания говорить о полном несоответствии выполненных работ требованиям контракта. Объект используется по назначению. У суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки, поскольку отказ заказчика от приемки спорных работ неправомерен. Суд первой инстанции должен был назначить не дополнительную экспертизу в ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет», а повторную. Судом необоснованно отказано во взыскании затрат на возведение временных зданий и сооружений, так как требование о расшифровке выполненных работ и понесенных затратах при строительстве таких зданий и сооружений, при расчете за них по процентной норме возможно только, в случаях, когда это прямо предусмотрено в договоре подряда.

Департамент в апелляционной жалобе просил решение отменить в части удовлетворения первоначальных требований о взыскании задолженности по контракту, считая, что, подписав акты и справки, стороны согласовали индекс 3,72 к расценкам на перевозку груза. Применение коэффициента зимнего удорожания, рассчитанного за весь период выполнения работ, неправомерно.

ЗАО МПК «Пикет» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу Департамента.

Представители Департамента и МБУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени», надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО МПК «Пикет» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, высказался против удовлетворения жалобы Департамента.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя ЗАО МПК «Пикет», суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что 03.07.2012 между Департаментом (заказчик) и ЗАО МПК «Пикет» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0167300000512000568-258556 на выполнение работ по устройству дорожных оснований и покрытий.

Окончательная цена контракта согласно пункту 3.2 контракта составляет 63 869 626 руб.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта оплата выполненных работ производится в течение 20 дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также предоставления подрядчиком счетов-фактур.

Сроки выполнения работ по контракту: с момента его заключения до 01.11.2012 (пункт 5.1).

Судом первой инстанции установлено, что работы по контракту согласно актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 подрядчиком выполнены на сумму 55 122 922 руб. 21 коп. и оплачены заказчиком.

10.09.2012 заказчиком, подрядчиком и техническим заказчиком (МБУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени») произведен осмотр ул. Ставропольская по участку ул. Ленинградская – ул. Гастелло, и установлена обводненность существующего основания, необходимость произвести увеличенный объем работ, не предусмотренный проектно-сметной документацией (том 7 л. 145).

Учитывая установленные обстоятельства, на техническом совещании с участим представителей заказчика, подрядчика и технического заказчика принято решение произвести разборку и выемку грунта на глубину 0,7 м на участке ПК 5+38 – ПК 8+25 с последующим устройством песчаного основания толщиной 0,8м, подготовить обращение в проектную организацию о внесении изменений в проектную документацию, подрядчику – составить сметную документацию на устройство дорожной одежды, техническому заказчику – проверить сметную документацию и предоставить на утверждение Департамента (том 7 л. 143-144).

В соответствии с предписанием от 23.08.2012 подрядчик по ул. Ставропольская обязан принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с соблюдением требований нормативных документов, проекта и технологии, кроме того, ему запрещено устройство нижнего слоя асфальтобетонного покрытия по причине отсутствия проектной толщины щебеночного основания ПК 5+38 – ПК 8+95,5 (участок от ул. Ленинградская до ул. Гастелло) (том 7 л. 151).

ЗАО МПК «Пикет» в связи с неверным указанием индексов удорожания в актах выполненных работ произвело корректировку актов, отредактированные экземпляры, подписанные истцом в одностороннем порядке, направлены ответчику со справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 7 от 31.10.2012 на сумму 3 967 078 руб. 30 коп.

Откорректированные акты представлены в материалы дела (том 6 л. 91-151, том 7 л. 1-134, том 8 л. 89-155, том 9 л. 1-127).

В подтверждение выполнения работ по устройству новой дорожной одежды ул. Ставропольская по участку ул. Ленинградская – ул. Гастелло обществом, помимо прочего, представлен подписанный в одностороннем порядке акт выполненных работ № 2 от 31.10.2012 на сумму 1 685 109 руб. 55 коп. (том 9 л. 128-130).

В письме № 2638 от 29.12.2012 МБУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени» сообщило ЗАО МПК «Пикет» о том, что акты на сумму 3 967 078 руб. 30 коп. не могут быть приняты, поскольку работы выполнены с нарушением технологии строительства, нарушен раздел 8 и 9 контракта (предписание № 25 от 23.08.2012), не соответствует индекс на транспортировку действующей нормативной документации (том 7 л.150).

В письме № 006 от 18.01.2013 ЗАО МПК «Пикет» выразило несогласие с отказом в приемки работ (том 8 л. 1-2).

Письмом № 31-08-113/3 от 28.01.2013 третье лицо сообщило обществу о том, что работы на спорном участке от ул. Ленинградская до ул. Гастелло выполнены с нарушением технологии строительства автомобильных дорог, что выразилось в несоответствии толщины щебеночного основания проектным данным, указав, что актом № 2 от 10.09.2012 закреплена необходимость только в выработке обводненного грунта с последующим устройством песчаного основания, решение о выполнении данных работ принято 12.09.2012, вопрос об изменении других частей конструкции дорожной одежды на техническое совещание не выносился (том 8 л. 3).

Кроме того, в данном письме третье лицо сообщило, что в связи с ошибкой при составлении аукционной документации произведена корректировка локальных сметных расчетов, стоимость работ сформирована с применением «Федеральных сметных цен на перевозки грузов для строительства», утвержденных приказом Минрегиона России от 20.07.2011 № 354 с применением индекса удорожания на перевозку грузов, публикуемого Минрегионом России (том 8 л. 4).

Аналогичные мотивы отказа от приемки работ изложены в письме Департамента от 06.02.2013 № 08-166/3 (том 8 л. 28).

Сопроводительным письмом № 032 от 14.03.2013 общество передало Департаменту и МБУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени» акты формы КС-2, справки формы КС-3, счета, счета-фактуры, указав, что глава 8 сводного сметного расчета содержит расчет денежных средств, подлежащих оплате подрядчику на временные сооружения, глава 9 – коэффициент, подлежащий применению за выполнение работ в зимнее время, в связи с чем просило оплатить денежные средства за временные здания и сооружения и сумму коэффициента (том 10 л. 11-23).

Письмом № 033 от 22.03.2013 ЗАО МПК «Пикет» указало Департаменту и МБУ «Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени», что окончательная твердая цена контракта была сформирована с учетом непредвиденных затрат, на основании чего просило оплатить предусмотренные разделом 11 сводного сметного расчета непредвиденные затраты в размере 1,5% от цены договора (том 10 л. 10).

Департамент в письме № 08-1133/3 от 22.032013 попросил ЗАО МПК «Пикет»  обосновать затраты на временные здания и сооружения (том 10 л. 35-36).

Поскольку спор в отношении применяемых коэффициентов, качества работ по спорному участку от ул. Ленинградская до ул. Гастелло в досудебном порядке не был урегулирован, ЗАО МПК «Пикет»  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском.

Возражая против требований общества и предъявляя встречный иск, Департамент сослался на то, что работы на участке от ул. Ленинградская до ул. Гастелло выполнены с нарушением технологии, которое выразилось в несоответствии толщины щебеночного основания проектным данным (вместо 33см, предусмотренного проектом, выполнен слой 18см), в связи с чем, обществу направлялось предписание № 25 от 23.08.2012, требования которого подрядчиком не выполнены. Поскольку работы по контракту выполнены не в полном объеме, ЗАО МПК «Пикет» была направлена претензия № 45-08-510/3 от 12.02.2013 с требованием уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ, которая в добровольном порядке не удовлетворена.

Поддерживая решение суда, частично удовлетворившего первоначальный иск и встречный иск, суд  апелляционной инстанции принял во внимание изложенное ниже.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

   Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных