Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 по делу n А70-6646/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком (в настоящем случае между генеральным подрядчиком и субподрядчикам) спора относительно качества выполненных работ, этот спор может быть разрешён путем проведения экспертного обследования.

Аналогичное касается и относительно вопросов, связанных с объёмом выполненных работ.

Учитывая вышеизложенные положения действующего законодательства,  ответчик заявил суду первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях установления объёма и качества выполненных истцом работ, проведение которой просил поручить экспертам ООО «Гильдия экспертов».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2013 по ходатайству ответчика назначена экспертиза, на разрешение которой  поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ООО «Севердорстрой» работ, указанных в односторонних актах приемки выполненных работ, составленных к договорам № 25СП/11 от 01.12.2011 и № 12СП/11 от 01.08.2011 (в том числе на дополнительные работы) объему фактически выполненных работ, отраженному в исполнительной документации? Если не соответствует, то какие работы не выполнены либо выполнены не в полном объеме.

2. Соответствует ли качество выполненных ООО «Севердорстрой» работ по рекультивации карьеров по договору № 12СП/11 от 01.08.2011 условиям договора, требованиям закона, а также строительным нормам и правилам? Если не соответствует, указать причины.

3. Соответствует ли объем и виды отраженных в односторонних актах работ к договорам № 25СП/11 от 01.12.2011 и № 12СП/11 от 01.08.2011 2011 (в том числе на дополнительные работы) объему и видам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных между ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» и ООО «Газпром добыча Ноябрьск» по договору от 03.08.2011 № 1075311? Если не соответствует, укажите расхождения.

4. Являются ли дополнительные работы, выполненные ООО «Севердорстрой», таковыми по отношению к работам, обусловленным условиями договоров № 25СП/11 от 01.12.2011 и № 12СП/11 от 01.08.2011?

В заключении № 05/14 от 25.02.2014 экспертами сделаны следующие выводы:

- в рамках договора № 12СП/11 от 01.08.2011 истцом выполнены работы на сумму 243 841 916 руб. 61 коп. (вместо заявленных в актах формы КС-2 №№1-5 на сумму 245 797 943 руб. 56 коп.), а также дополнительные работы на сумму 71 092 289 руб. 49 коп.;

- в рамках  договора № 25СП/11 от 01.12.2011 истцом выполнены работы на сумму 45 485 руб. 27 коп., из которых: 41 501 897 руб. 18 коп.  основных работ, 3 983 592 руб. 09 коп. дополнительных работ.

На второй вопрос вывод отсутствует.

При этом, экспертным заключением установлено, что дополнительные работы  являлись необходимыми, неучтенными в условиях договоров № 12СП/11 от 01.08.2011 и № 25СП/11 от 01.12.2011, но без проведения которых невозможно было продолжение строительства.

Оспаривая обоснованность выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы, ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» указывает, что данное экспертное заключение неправомерно положено в доказательственную базу по делу, поскольку выводы, содержащиеся в экспертном заключении, являются вероятностными и противоречивыми.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсифи­кации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициати­ве.

Представленное в материалы дела экспертное заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ. 

В отношении экспертного заключения подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Проанализировав данное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции не нашёл нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, в связи с чем данное доказательство правомерно  принято и оценено судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

Поскольку суд обладает достаточной компетенцией для оценки экспертного заключения на предмет его соответствия действующему законодательству, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание представленное ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» в материалы дела заключение специалиста ЗАО «РИНЭКС» – экспертное заключение (рецензия) № 13-12.2014/03 о действии (бездействии) субъекта производства судебной экспертизы № 05/14 от 25.02.2014 (т. 27 л.д. 6), полученное во внесудебном порядке, как ненадлежащее доказательство.

Возражения ответчика о том, что истцом при проведении судебной экспертизы были представлены дополнительные документы, не свидетельствуют о незаконности вышеназванного заключения, поскольку данная процессуальная возможность (предоставлять дополнительные документы) была предоставлена сторонам определением Арбитражного суда Тюмеснкой области от 11.11.2013 при назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что представленные истцом документы касались перебазировки техники по договору № 25СП/11 от 01.12.2011.

При этом, данные обстоятельства, относительно стоимости перебазировки техники обоснованно устанавливались экспертом при проведении судебной экспертизы, поскольку  в соответствии с ценой, указанной в приложении № 1 к договору № 25СП/11 от 01.12.2011, затраты определены ориентировочно в сумме 500 000 руб. (без учета НДС 18%) и включены в цену сделки (т. 1 л.д. 73-74).

В данном приложении указано, что затраты по перебазировке техники в размере 500 000 руб. являются ориентировочными и максимальными и корректируются по факту на основании подтверждающих документов, но не более указанной суммы.

В обоснование факта несения затрат на перебазировку техники в материалы дела представлены путевые листы и  отрывные талоны на сумму 590 000 руб. (с учётом НДС 18%).

Таким образом, включение экспертом  затрат по перебазировке на сумму 590 000 руб. в  стоимость работ по договору № 25СП/11 от 01.12.2011 является обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика о необоснованном включении в определённую экспертом стоимость в рамках договора № 12СП/11 от 01.08.2011  работ по рекультивации, со ссылкой на отсутствие результата их выполнения спустя два года с момента заключения сделки.

В целях установления наличия или отсутствия результата от проведения работ по рекультивации по  договору № 12СП/11 от 01.08.2011 необходимо было проведение натурного осмотра, что в рамках проведения судебной экспертизы осуществлено не было.

Однако,  указанное не имеет правового значения исходя из следующего.

Действительно, договором № 12СП/11 от 01.08.2011 было предусмотрено выполнение работ по рекультивации, включающих два этапа:  технический и биологический.

Согласно пунктам 3, 4 Приказа Минприроды РФ № 525, Роскомзема № 67 от 22.12.1995 «Об утверждении Основных положений о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы», рекультивация нарушенных земель осуществляется для восстановления их для сельскохозяйственных, лесохозяйственных, водохозяйственных, строительных, рекреационных, природоохранных и санитарно-оздоровительных целей. Рекультивация для сельскохозяйственных, лесохозяйственных и других целей, требующих восстановления плодородия почв, осуществляется последовательно в два этапа: технический и биологический.

Технический этап рекультивации земель (техническая рекультивация земель) - этап рекультивации земель, включающий их подготовку для последующего целевого использования в народном хозяйстве.

Технический этап предусматривает планировку, формирование откосов, снятие и нанесение плодородного слоя почвы, устройство гидротехнических и мелиоративных сооружений, захоронение токсичных вскрышных пород, а также проведение других работ, создающих необходимые условия для дальнейшего использования рекультивированных земель по целевому назначению или для проведения мероприятий по восстановлению плодородия почв (биологический этап).

Биологический этап рекультивации земель (биологическая рекультивация земель) - этап рекультивации земель, включающий мероприятия по восстановлению их плодородия, осуществляемые после технической рекультивации.

Биологический этап включает комплекс агротехнических и фитомелиоративных мероприятий, направленных на улучшение агрофизических, агрохимических, биохимических и других свойств почвы.

Из указанного следует, что рекультивация является длящимся процессом, после завершения этапов которой (технического и биологического) по истечении некоторого времени должно произойти улучшение качества свойств земли. Данный процесс не может являться одномоментным. Однако, законодательно не установлен срок, в течение которого после завершения этапов рекультивации должны произойти качественные изменения земли. Договором № 12СП/11 от 01.08.2011 такой срок не установлен. В связи с чем, в случае, если ответчик считал необходимым получить качественный результат в результате проведения работ по рекультивации земель в течение 2 лет с момента заключения договора № 12СП/11 от 01.08.2011, указанное должно было быть оговорено в условиях сделки.

Таким образом, ответчик не доказал необоснованность включения в определённую экспертом стоимость работ по рекультивации в рамках договора № 12СП/11 от 01.08.2011  .

 Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что  судебная экспертиза была проведена на основании исполнительной документации, подписанной как субподрядчиком (ООО «Севердорстрой») и генеральным подрядчиком (ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка»), так и заказчиком (ООО «Газпром добыча Ноябрьск»).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что данная экспертиза была назначена судом первой инстанции именно по ходатайству ответчика и её проведение поручено по предложению ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» экспертной организации – ООО «Гильдия экспертов», в компетентности которой изначально сам ответчик не сомневался.

Последующее поведение ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» выражает лишь фактическое несогласие последнего с выводами, изложенными в заключении экспертов № 05/14 от 25.02.2014, и, соответственно, стремление их нивелировать.

С указанной целью ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» суду первой инстанции были заявлены ходатайства о назначении повторной (т. 31 л.д. 109) и дополнительной (т. 31 л.д. 125) экспертиз.

Судом первой инстанции в удовлетворении данных ходатайств было отказано.

Указывая на необоснованность отказа в удовлетворении данного ходатайства, ответчик 05.08.2014 обратился к суду апелляционной инстанции с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

 На разрешение экспертам просил поставить следующие вопросы (уточнённые в заявлении от 09.10.2014):

1. Соответствует ли объем выполненных ООО «Севердорстрой» работ, указанных в односторонних (направленных в адрес ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка») и двухсторонних (подписанных сторонами) актах приемки выполненных работ, составленных к договорам №25СП/11 от 01.12.2011 и №12СП/11 от 01.08.2011 (в том числе на дополнительные работы) объему фактически выполненных работ, отраженному в исполнительной документации? Если не соответствуют то, какие работы не выполнены либо выполнены не в полном объеме?

Определить стоимость выполненных ООО «Севердорстрой» работ и понесенных затрат.

2. Соответствует ли качество выполненных ООО «Севердорстрой» работ по рекультивации карьеров по договору №12СП/11 от 01.08.2011 условиям договора, требованиям закона, а также строительным нормам и правилам? Определить стоимость выполненных объемов работ и понесенных затрат по рекультивации карьеров 01п-10 и 04п-10.

3. Соответствует ли объем и виды отраженных в односторонних и двухсторонних актах выполненных работ к договорам №25СП/11 от 01.12.2011 и №12СП/11 от 01.08.2011 (в том числе на дополнительные работы) объему и видам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и затрат, подписанных между ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» и ООО «Газпром добыча Ноябрьск» по договору от 03.08.2011 №1075311? Если не соответствует, укажите расхождения.

4. Являются ли дополнительные работы, выполненные ООО «Севердорстрой», таковыми по отношению к работам, обусловленным условиями договоров №25СП/11 от 01.12.2011 и №12СП/11 от 01.08.2011?

ООО «Севердорстрой» возражало против удовлетворения заявленного ходатайства, однако в случае, его удовлетворения судом апелляционной инстанции просило о проведении дополнительной экспертизы  по вопросам, изложенным в представленном в электронном виде ходатайстве от 16.09.2014.

Рассмотрев ходатайство ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять